Arbeitsrecht

Es gibt nur wenige Rechtsgebiete, die so umfassend und zugleich unübersichtlich im deutschen Rechtssystem geregelt sind wie das Arbeitsrecht. Während sich der Gesetzgeber mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 noch auf eine Regelung in den 20 Paragrafen der §§ 611 ff. BGB zum Dienstverhältnis beschränkte, ist das Arbeitsrecht heute in mehreren hundert Gesetzen, Nebengesetzen und Verordnungen kodifiziert.

Konfliktvermeidung durch rechtzeitige Beratung in puncto Arbeitsrecht

Durch frühzeitige Beratung können oftmals Konflikte von vornherein vermieden oder Alternativlösungen entwickelt werden. Wir analysieren mit Ihnen sorgfältig die rechtliche Situation und eruieren unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und persönlichen Chancen und Risiken die für Sie richtige Strategie. Wenn es doch zum Streit kommt, begleiten wir Sie im gerichtlichen Verfahren. Dabei profitieren Sie von unseren Erfahrungen aus hunderten Prozessen in örtlichen Arbeitsgerichten, Landesarbeitsgerichten und beim Bundesarbeitsgericht.

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04 Jul
2017

Kündigung per Whatsapp – wirksam oder nicht?

Die modernen Medien gestalten heute fast alle Aspekte des menschlichen Zusammenlebens – auch im Arbeitsrecht.

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Die modernen Medien gestalten heute fast alle Aspekte des menschlichen Zusammenlebens – auch im Arbeitsrecht. Im Zeichen der Beschleunigung werden nun nicht nur harmlose Textnachrichten per sms oder Whatsapp verschickt, sondern auch Kündigungen. Aber ist so eine Kündigung wirksam? Das kommt darauf an – und zwar auf das Land, in dem sie ausgesprochen ist.

In Deutschland bedürfen Kündigungen § 623 BGB zur ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine SMS wahrt die erforderliche Schriftform nicht. Nach § 126 BGB erfordert die Schriftform die eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde durch den Aussteller und hieran fehlt es bei einer SMS. Die elektronische Form ist für die Kündigung nach § 623 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Eine per sms oder Whatsapp ausgesprochene Kündigung ist daher  § 125 Satz 1 BGB nichtig.

Anders in Italien.

In unterschiedlichen Breitengraden des Landes haben bereits im Jahr 2016 das Landgericht Genua und nun im Juni 2017 auch das Landgericht Catania entschieden, dass sowohl eine Kündigung per sms als auch per whatsapp wirksam sind.

Auch in Italien bedarf die Kündigung nach Art. 2 Abs. 1 Gesetz 604/1966 der Schriftform (die elektronische Form ist nicht ausdrücklich ausgeschlossen).

Üblicherweise wird daher dem Arbeitgeber geraten, dem Arbeitnehmer die Kündigung entweder per Einschreiben mit Rückschein oder persönlich gegen Unterzeichnung einer Empfangsbestätigung zu übergeben. Letzterer Punkt ist wichtig, denn unterschreibt der Arbeitnehmer nicht, kann der Beweis der Bekanntgabe der Kündigung in Schriftform später unter Umständen auch nicht durch anwesende Zeugen erbracht werden – jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitnehmer die Existenz eines Schreibens als solches bestreitet. In diesem Fall fehlt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eben gerade an dem Nachweis der Schriftform, der nur im Ausnahmefall durch Zeugen erbracht werden kann.

Eine dem Arbeitnehmer zugesendete sms dagegen genügt daher nach Auffassung des LG Genua dem Schriftformerfordernis; die sms enthalte auch eine elektronische Unterschrift. In diese Richtung hat nun im Juni 2017 auch das LG Catania entschieden. Auch eine dem Arbeitnehmer per Whatsappnachricht zugegangene Kündigung erfülle das Schriftformerfordernis. Es reicht also nach dem neuesten Urteil aus, dass dem Arbeitnehmer der unmissverständliche Wille des Arbeitgebers, ihn zu kündigen, ausschließlich auf elektronischem Weg mitgeteilt wird.

Trotz dieser beiden Urteile ist auch dem modernen Arbeitgeber davon abzuraten, sich bei der Kündigung nur auf die social media verlassen, denn ob alle Arbeitsgerichte in der gleichen Art und Weise entscheiden werden, ist keineswegs sicher.

Rechtsanwältin Dr. Stefanie Lebek

dmp.milano@derra.it

Stand: 07/2017

Die modernen Medien gestalten heute fast alle Aspekte des menschlichen Zusammenlebens – auch im Arbeitsrecht. Im Zeichen der Beschleunigung werden nun nicht nur harmlose Textnachrichten per sms oder Whatsapp verschickt, sondern auch Kündigungen. Aber ist so eine Kündigung wirksam? Das kommt darauf an – und zwar auf das Land, in dem sie ausgesprochen ist.

In Deutschland bedürfen Kündigungen § 623 BGB zur ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine SMS wahrt die erforderliche Schriftform nicht. Nach § 126 BGB erfordert die Schriftform die eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde durch den Aussteller und hieran fehlt es bei einer SMS. Die elektronische Form ist für die Kündigung nach § 623 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Eine per sms oder Whatsapp ausgesprochene Kündigung ist daher  § 125 Satz 1 BGB nichtig.

Anders in Italien.

In unterschiedlichen Breitengraden des Landes haben bereits im Jahr 2016 das Landgericht Genua und nun im Juni 2017 auch das Landgericht Catania entschieden, dass sowohl eine Kündigung per sms als auch per whatsapp wirksam sind.

Auch in Italien bedarf die Kündigung nach Art. 2 Abs. 1 Gesetz 604/1966 der Schriftform (die elektronische Form ist nicht ausdrücklich ausgeschlossen).

Üblicherweise wird daher dem Arbeitgeber geraten, dem Arbeitnehmer die Kündigung entweder per Einschreiben mit Rückschein oder persönlich gegen Unterzeichnung einer Empfangsbestätigung zu übergeben. Letzterer Punkt ist wichtig, denn unterschreibt der Arbeitnehmer nicht, kann der Beweis der Bekanntgabe der Kündigung in Schriftform später unter Umständen auch nicht durch anwesende Zeugen erbracht werden – jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitnehmer die Existenz eines Schreibens als solches bestreitet. In diesem Fall fehlt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eben gerade an dem Nachweis der Schriftform, der nur im Ausnahmefall durch Zeugen erbracht werden kann.

Eine dem Arbeitnehmer zugesendete sms dagegen genügt daher nach Auffassung des LG Genua dem Schriftformerfordernis; die sms enthalte auch eine elektronische Unterschrift. In diese Richtung hat nun im Juni 2017 auch das LG Catania entschieden. Auch eine dem Arbeitnehmer per Whatsappnachricht zugegangene Kündigung erfülle das Schriftformerfordernis. Es reicht also nach dem neuesten Urteil aus, dass dem Arbeitnehmer der unmissverständliche Wille des Arbeitgebers, ihn zu kündigen, ausschließlich auf elektronischem Weg mitgeteilt wird.

Trotz dieser beiden Urteile ist auch dem modernen Arbeitgeber davon abzuraten, sich bei der Kündigung nur auf die social media verlassen, denn ob alle Arbeitsgerichte in der gleichen Art und Weise entscheiden werden, ist keineswegs sicher.

Rechtsanwältin Dr. Stefanie Lebek

dmp.milano@derra.it

Stand: 07/2017

22 Feb
2017

Kündigungsschutz Schwerbehinderter

Durch das Bundesteilhabegesetz wurden mit Wirkung zum 30.12.2016 einige Änderungen in das SGB IX aufgenommen.

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Durch das Bundesteilhabegesetz wurden mit Wirkung zum 30.12.2016 einige Änderungen in das SGB IX aufgenommen. Diese betreffen die Ausgestaltung der Rechte der Schwerbehindertenvertretung eines Unternehmens.

Die mit Abstand wichtigste Neuerung besteht darin, dass nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausspricht, unwirksam ist.

Auch bisher war der Arbeitgeber bereits verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Das Unterlassen der Beteiligung hatte bislang jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung. Nach der Gesetzesänderung führt die Nichtbeteiligung der Schwerbehinderten-Vertretung nun ebenso zur Unwirksamkeit der Kündigung wie die Nichteinholung der Zustimmung des Integrationsamtes.

Leider hat der Gesetzgeber keine Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens getroffen. So kann noch nicht definitiv gesagt werden, wie beispielsweise zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers erst nach dem Ausspruch der Kündigung erfährt. Gegebenenfalls wird man hier auf die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes zurückgreifen können.

Ebenso ist noch nicht geklärt, wie umfassend die Schwerbehindertenvertretung zu unterrichten ist. Es ist daher zu empfehlen, die Unterrichtung entsprechend der Anhörung des Betriebsrates auszugestalten.

Fraglich ist weiter innerhalb welcher Fristen die Schwerbehindertenvertretung Stellung zu nehmen hat. Gegebenenfalls wird man hier auf die Regelungen zu § 102 Abs. 2 BetrVG zurückgreifen müssen. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung hat jedenfalls vor der Beantragung der Zustimmung des Integrationsamtes zu erfolgen.

Die weiteren Neuerungen der Gesetzesänderung stellen sich u.a. wie folgt dar:

  • Die Schwerbehindertenvertretung hat nach § 96 Abs. 8 Satz 3 SGB IX einen Anspruch auf eine Bürokraft im erforderlichen Umfang.
  • Der Stellvertreter der Vertrauensperson hat nach § 96 Abs. 4 Satz 3 SGB IX denselben Anspruch auf Teilnahme an Fortbildungen wie die Vertrauensperson selbst.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, aktiv auf die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung hinzuwirken. Dies obliegt gem. § 93 SGB IX dem Betriebsrat.

Für weitere Fragen und für die Begleitung des Anhörungsverfahrens im Einzelfall stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung.

Rechtsanwältin Christiane Schrader-Kurz

Rechtsanwalt Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

 

 

Durch das Bundesteilhabegesetz wurden mit Wirkung zum 30.12.2016 einige Änderungen in das SGB IX aufgenommen. Diese betreffen die Ausgestaltung der Rechte der Schwerbehindertenvertretung eines Unternehmens.

Die mit Abstand wichtigste Neuerung besteht darin, dass nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausspricht, unwirksam ist.

Auch bisher war der Arbeitgeber bereits verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Das Unterlassen der Beteiligung hatte bislang jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung. Nach der Gesetzesänderung führt die Nichtbeteiligung der Schwerbehinderten-Vertretung nun ebenso zur Unwirksamkeit der Kündigung wie die Nichteinholung der Zustimmung des Integrationsamtes.

Leider hat der Gesetzgeber keine Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens getroffen. So kann noch nicht definitiv gesagt werden, wie beispielsweise zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers erst nach dem Ausspruch der Kündigung erfährt. Gegebenenfalls wird man hier auf die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes zurückgreifen können.

Ebenso ist noch nicht geklärt, wie umfassend die Schwerbehindertenvertretung zu unterrichten ist. Es ist daher zu empfehlen, die Unterrichtung entsprechend der Anhörung des Betriebsrates auszugestalten.

Fraglich ist weiter innerhalb welcher Fristen die Schwerbehindertenvertretung Stellung zu nehmen hat. Gegebenenfalls wird man hier auf die Regelungen zu § 102 Abs. 2 BetrVG zurückgreifen müssen. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung hat jedenfalls vor der Beantragung der Zustimmung des Integrationsamtes zu erfolgen.

Die weiteren Neuerungen der Gesetzesänderung stellen sich u.a. wie folgt dar:

  • Die Schwerbehindertenvertretung hat nach § 96 Abs. 8 Satz 3 SGB IX einen Anspruch auf eine Bürokraft im erforderlichen Umfang.
  • Der Stellvertreter der Vertrauensperson hat nach § 96 Abs. 4 Satz 3 SGB IX denselben Anspruch auf Teilnahme an Fortbildungen wie die Vertrauensperson selbst.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, aktiv auf die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung hinzuwirken. Dies obliegt gem. § 93 SGB IX dem Betriebsrat.

Für weitere Fragen und für die Begleitung des Anhörungsverfahrens im Einzelfall stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung.

Rechtsanwältin Christiane Schrader-Kurz

Rechtsanwalt Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

 

 

14 Feb
2017

Entsendung von Arbeitnehmer nach Italien – neue Regeln und hohe Strafen

Deutsche Unternehmen, die eigene Arbeitnehmer im Rahmen einer Dienstleistung für kurze oder längere Zeit nach Italien entsenden, haben diese seit dem 26.12.2016 beim italienischen Arbeitsministerium anmelden – und zwar bis 24 Uhr des Tages, der dem ersten Entsendetag vorhergeht.

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Deutsche Unternehmen, die eigene Arbeitnehmer im Rahmen einer Dienstleistung für kurze oder längere Zeit nach Italien entsenden, haben diese seit dem 26.12.2016 beim italienischen Arbeitsministerium anzumelden – und zwar bis 24 Uhr des Tages, der dem ersten Entsendetag vorhergeht. Verstöße gegen die Anmeldung sind mit erheblichen Strafen belegt. Geregelt ist dies in der neuen Gesetzesverordnung 136 vom 17. Juli 2016. Mit diesem Gesetz hat Italien die EU-Richtlinie 67/2014 umgesetzt, durch die Missbrauch und Sozialdumping bei der Entsendung entgegengewirkt werden soll.

Die italienische Norm betrifft in einem anderen EU-Staat ansässige Unternehmen, die ihre eigenen Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen für einen zeitlich begrenzten Zeitraum – und sei es auch nur für einen Tag – nach Italien entsenden, und zwar zu Gunsten eines anderen Unternehmens (auch des gleichen Konzerns), einer anderen Produktionsstätte oder eines sonstigen Dritten. Während des Entsendungszeitraums muss das Arbeitsverhältnis des entsendenden Unternehmens mit dem Arbeitnehmer fortbestehen. Das Gesetz findet des Weiteren Anwendung auf Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen mit Sitz in anderen EU-Staaten und Straßengüterverkehrsunternehmen mit regelmäßiger Kabotage.

Ziel der neuen Regelungen ist, die Rechte der Arbeitnehmer zu stärken und den Rechtsmissbrauch bei der Entsendung zu erschweren sowie den unlauteren Wettbewerb einzuschränken.

Für die Zeit der Entsendung gelten daher für das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers wesentliche italienische Arbeitsbedingungen aus Gesetz und branchenspezifischen Tarifvertrag, u.a. bezüglich Höchstarbeitszeit und Mindestruhezeit, bezahltem Mindestjahresurlaub, Mindestlöhne und Überstundenvergütung und vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung.

Bevor der deutsche Arbeitgeber seine Mitarbeiter nach Italien entsendet, muss er die Entsendung bis 24 Uhr des Tages angemeldet haben, welcher dem ersten Entsendungstag in Italien vorhergeht. Dies kann nur über das Formular auf der Internetadresse des Italienischen Arbeitsministeriums www.cliclavoro.gov.it/Pagine/registrazione.aspx erfolgen. Hier sind u.a. Angaben zum entsendenden Unternehmen, den entsandten Arbeitnehmern, Dauer der Entsendung, Art der Dienstleistungen usw. zu machen. Die Registrierung ist – jedenfalls zurzeit - nur in italienischer Sprache möglich. Spätere Änderungen müssen binnen 5 Tagen nach Kenntnis mitgeteilt werden; dies wäre z.B. der Fall, wenn der entsandte Arbeitnehmer während der Entsendung gekündigt wird. Diese Angaben dienen den italienischen Behörden zur Bewertung, ob es sich um eine echte oder eine Scheinentsendung handelt.

In der Anmeldung muss der Arbeitgeber Ansprechpartner in Italien für zwei Funktionen benennen: zum einen für die Versendung und Empfang von Schriftsätzen und Dokumenten, zum anderen für Verhandlungen mit den Sozialpartnern. Diese Funktionen können auch in einer Person vereint sein; besondere Anforderungen an diese Person bestehen nicht.

Schließlich treffen den deutschen Arbeitgeber Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten. Während der Entsendung und für 2 Jahre nach der Beendigung muss er zahlreiche Unterlagen aufbewahren, die im Einzelnen in der Gesetzesverordnung aufgeführt sind, u.a. den Arbeitsvertrag (in italienischer Sprache – d.h. mit Übersetzung), Lohnzettel, Arbeitszeiterfassung aus denen Anfang, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit hervorgehen, Nachweise über Gehaltszahlung.

Es ist ratsam, all diese Anforderungen auch zu erfüllen, denn die Strafen, die der Gesetzgeber für Verstöße vorgesehen hat, sind durchaus hoch. Die Verletzung der Anmeldepflicht wird pro Arbeitnehmer mit 150,00 Euro bis 500,00 Euro sanktioniert, die der Aufbewahrungspflicht mit Geldbußen zwischen 500,00 Euro und 3.000,00 Euro. Fehlen die Ansprechpartner in Italien, werden Bußgelder von 2.000,00 bis 6.000,00 Euro fällig (insgesamt sind die Bußgelder bei 150.000,00 Euro gedeckelt). Weitere Bußgelder fallen an, sollte es sich nicht um eine echte Entsendung handeln.

Fazit: Die Entsendung nach Italien – die von der Versetzung und der Dienstreise abzugrenzen ist - sollte sorgfältig und von längerer Hand vorbereitet werden.

Rechtsanwältin Dr. Stefanie Lebek

dmp.milano@derra.it

Stand: 02/2017

Deutsche Unternehmen, die eigene Arbeitnehmer im Rahmen einer Dienstleistung für kurze oder längere Zeit nach Italien entsenden, haben diese seit dem 26.12.2016 beim italienischen Arbeitsministerium anzumelden – und zwar bis 24 Uhr des Tages, der dem ersten Entsendetag vorhergeht. Verstöße gegen die Anmeldung sind mit erheblichen Strafen belegt. Geregelt ist dies in der neuen Gesetzesverordnung 136 vom 17. Juli 2016. Mit diesem Gesetz hat Italien die EU-Richtlinie 67/2014 umgesetzt, durch die Missbrauch und Sozialdumping bei der Entsendung entgegengewirkt werden soll.

Die italienische Norm betrifft in einem anderen EU-Staat ansässige Unternehmen, die ihre eigenen Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen für einen zeitlich begrenzten Zeitraum – und sei es auch nur für einen Tag – nach Italien entsenden, und zwar zu Gunsten eines anderen Unternehmens (auch des gleichen Konzerns), einer anderen Produktionsstätte oder eines sonstigen Dritten. Während des Entsendungszeitraums muss das Arbeitsverhältnis des entsendenden Unternehmens mit dem Arbeitnehmer fortbestehen. Das Gesetz findet des Weiteren Anwendung auf Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen mit Sitz in anderen EU-Staaten und Straßengüterverkehrsunternehmen mit regelmäßiger Kabotage.

Ziel der neuen Regelungen ist, die Rechte der Arbeitnehmer zu stärken und den Rechtsmissbrauch bei der Entsendung zu erschweren sowie den unlauteren Wettbewerb einzuschränken.

Für die Zeit der Entsendung gelten daher für das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers wesentliche italienische Arbeitsbedingungen aus Gesetz und branchenspezifischen Tarifvertrag, u.a. bezüglich Höchstarbeitszeit und Mindestruhezeit, bezahltem Mindestjahresurlaub, Mindestlöhne und Überstundenvergütung und vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung.

Bevor der deutsche Arbeitgeber seine Mitarbeiter nach Italien entsendet, muss er die Entsendung bis 24 Uhr des Tages angemeldet haben, welcher dem ersten Entsendungstag in Italien vorhergeht. Dies kann nur über das Formular auf der Internetadresse des Italienischen Arbeitsministeriums www.cliclavoro.gov.it/Pagine/registrazione.aspx erfolgen. Hier sind u.a. Angaben zum entsendenden Unternehmen, den entsandten Arbeitnehmern, Dauer der Entsendung, Art der Dienstleistungen usw. zu machen. Die Registrierung ist – jedenfalls zurzeit - nur in italienischer Sprache möglich. Spätere Änderungen müssen binnen 5 Tagen nach Kenntnis mitgeteilt werden; dies wäre z.B. der Fall, wenn der entsandte Arbeitnehmer während der Entsendung gekündigt wird. Diese Angaben dienen den italienischen Behörden zur Bewertung, ob es sich um eine echte oder eine Scheinentsendung handelt.

In der Anmeldung muss der Arbeitgeber Ansprechpartner in Italien für zwei Funktionen benennen: zum einen für die Versendung und Empfang von Schriftsätzen und Dokumenten, zum anderen für Verhandlungen mit den Sozialpartnern. Diese Funktionen können auch in einer Person vereint sein; besondere Anforderungen an diese Person bestehen nicht.

Schließlich treffen den deutschen Arbeitgeber Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten. Während der Entsendung und für 2 Jahre nach der Beendigung muss er zahlreiche Unterlagen aufbewahren, die im Einzelnen in der Gesetzesverordnung aufgeführt sind, u.a. den Arbeitsvertrag (in italienischer Sprache – d.h. mit Übersetzung), Lohnzettel, Arbeitszeiterfassung aus denen Anfang, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit hervorgehen, Nachweise über Gehaltszahlung.

Es ist ratsam, all diese Anforderungen auch zu erfüllen, denn die Strafen, die der Gesetzgeber für Verstöße vorgesehen hat, sind durchaus hoch. Die Verletzung der Anmeldepflicht wird pro Arbeitnehmer mit 150,00 Euro bis 500,00 Euro sanktioniert, die der Aufbewahrungspflicht mit Geldbußen zwischen 500,00 Euro und 3.000,00 Euro. Fehlen die Ansprechpartner in Italien, werden Bußgelder von 2.000,00 bis 6.000,00 Euro fällig (insgesamt sind die Bußgelder bei 150.000,00 Euro gedeckelt). Weitere Bußgelder fallen an, sollte es sich nicht um eine echte Entsendung handeln.

Fazit: Die Entsendung nach Italien – die von der Versetzung und der Dienstreise abzugrenzen ist - sollte sorgfältig und von längerer Hand vorbereitet werden.

Rechtsanwältin Dr. Stefanie Lebek

dmp.milano@derra.it

Stand: 02/2017

03 Jan
2017

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Facebook-Auftritt – auf was Sie jetzt achten müssen!

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einem Facebook-Auftritt des Arbeitgebers nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG anerkannt.

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Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einem Facebook-Auftritt des Arbeitgebers nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG anerkannt.

Beachten Sie aber die Besonderheit des Falles: Der Arbeitgeber hatte es auf seiner Facebook-Seite ermöglicht, dass andere Facebook-Nutzer sogenannte Besucher-Beiträge (Postings) veröffentlichen, welche sich nach ihrem Inhalt auf das Verhalten und die Leistung einzelner Beschäftigter beziehen können. Diese Funktion unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Lassen Sie sich durch die digitalen Möglichkeiten nicht dazu verleiten, rechtliche Rahmenbedingungen außer Acht zu lassen! Wie der Fall zeigt, kann dies auch mal bedeuten, „um die Ecke zu denken“.

Unser Tipp: Wenn es um den Facebook-Auftritt des Unternehmens geht, erstellen Sie ein Konzept und lassen Sie dieses prüfen. Hier können verschiedene Fragestellungen des Arbeits-, Datenschutz- und IT-Rechts zum Tagen kommen. Insbesondere: Ist die Ausgestaltung mitbestimmungspflichtig? Sind die rechtlichen Grundlagen für die Nennung von Mitarbeitern und Kunden gegeben und (!) nachweisbar? Sind die Vorgaben des Rechts am eigenen Bild gewahrt und was gilt bei Ausscheiden eines Mitarbeiters? Ist das Impressum richtig gestaltet?

Das gilt auch für Socialmedia-Guidelines, mit denen Unternehmen den Auftritt bzw. das Verhalten Ihrer Mitarbeiter für das Unternehmen in Social Media regeln (wollen). Hier sind insbesondere die Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers zu beachten.

Damit ist nur ein Teil der Fragestellungen angesprochen – auch kommen je nach Gestaltung des Auftritts und der Zielsetzung der Guideline(s) unterschiedliche rechtliche Aspekte zum Tragen.

Quelle: Pressemitteilung des BAG: http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&nr=19003 (Stand 03.01.2017)

Rechtsanwältin Christiane Schrader-Kurz

dmp@derra-ul.de

Rechtsanwalt Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

Stand: 01/2017

 

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einem Facebook-Auftritt des Arbeitgebers nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG anerkannt.

Beachten Sie aber die Besonderheit des Falles: Der Arbeitgeber hatte es auf seiner Facebook-Seite ermöglicht, dass andere Facebook-Nutzer sogenannte Besucher-Beiträge (Postings) veröffentlichen, welche sich nach ihrem Inhalt auf das Verhalten und die Leistung einzelner Beschäftigter beziehen können. Diese Funktion unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Lassen Sie sich durch die digitalen Möglichkeiten nicht dazu verleiten, rechtliche Rahmenbedingungen außer Acht zu lassen! Wie der Fall zeigt, kann dies auch mal bedeuten, „um die Ecke zu denken“.

Unser Tipp: Wenn es um den Facebook-Auftritt des Unternehmens geht, erstellen Sie ein Konzept und lassen Sie dieses prüfen. Hier können verschiedene Fragestellungen des Arbeits-, Datenschutz- und IT-Rechts zum Tagen kommen. Insbesondere: Ist die Ausgestaltung mitbestimmungspflichtig? Sind die rechtlichen Grundlagen für die Nennung von Mitarbeitern und Kunden gegeben und (!) nachweisbar? Sind die Vorgaben des Rechts am eigenen Bild gewahrt und was gilt bei Ausscheiden eines Mitarbeiters? Ist das Impressum richtig gestaltet?

Das gilt auch für Socialmedia-Guidelines, mit denen Unternehmen den Auftritt bzw. das Verhalten Ihrer Mitarbeiter für das Unternehmen in Social Media regeln (wollen). Hier sind insbesondere die Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers zu beachten.

Damit ist nur ein Teil der Fragestellungen angesprochen – auch kommen je nach Gestaltung des Auftritts und der Zielsetzung der Guideline(s) unterschiedliche rechtliche Aspekte zum Tragen.

Quelle: Pressemitteilung des BAG: http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&nr=19003 (Stand 03.01.2017)

Rechtsanwältin Christiane Schrader-Kurz

dmp@derra-ul.de

Rechtsanwalt Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

Stand: 01/2017

 

10 Okt
2016

Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern

Inhaber mittelständischer GmbHs, die gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer sind, legen häufig Wert darauf, nicht der Sozialversicherungspflicht zu unterfallen, um für sich selbst und die GmbH die Abgaben zur Sozialversicherung zu vermeiden.

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Inhaber mittelständischer GmbHs, die gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer sind, legen häufig Wert darauf, nicht der Sozialversicherungspflicht zu unterfallen, um für sich selbst und die GmbH die Abgaben zur Sozialversicherung zu vermeiden. Wer Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist, sieht sich nicht als Arbeitnehmer, sondern als Mitinhaber. Aus dieser Vorstellung heraus wird eine Sozialversicherungspflicht durch die Betroffenen regelmäßig abgelehnt. Zur Frage der Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern hat das Bundessozialgericht (BSG) seine Rechtsprechung im Jahr 2015 geändert und die Sozialversicherungspflicht in bestimmten Konstellationen bejaht, die bisher noch als sozialversicherungsfrei angesehen wurden. Es besteht daher Anlass für mittelständische GmbHs, ihre gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen zu prüfen.

 

1.

Ausgangspunkt für die Frage ist § 7 Abs. 1 SGB IV, wo der Begriff der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung definiert wird. Dieser ist nur teilweise deckungsgleich mit dem arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Das Gesetz sieht die Abgrenzungslinie dabei in der Unterscheidung zwischen selbständiger Tätigkeit (dann sozialversicherungsfrei) und nichtselbständiger Arbeit (dann sozialversicherungspflichtig). Als Abgrenzungskriterien für eine nichtselbständige Arbeit nennt das Gesetz die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Insbesondere können auch Geschäftsführer von GmbHs sozialversicherungspflichtig sein, da sie Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen.  

Ausgehend davon können für Geschäftsführer zwei eindeutige Konstellationen identifiziert werden:

Ein sogenannter Fremdgeschäftsführer, d.h. ein Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter ist, ist als nichtselbständiger Beschäftigter anzusehen und damit sozialversicherungspflichtig. Demgegenüber ist der Alleingesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, Inhaber des Unternehmens und übt damit eine selbständige Tätigkeit aus, die nicht sozialversicherungspflichtig ist.

 

2. Bisherige Rechtsprechung

Schwieriger sind die Fälle zu beurteilen, bei denen ein Geschäftsführer nur als Minderheitsgesellschafter beteiligt ist. Bis zu der Rechtsprechungsänderung im Jahr 2015 verneinte das BSG die Sozialversicherungspflicht in zwei Konstellationen:

Zum einen, wenn ein Geschäftsführer mindestens 50 % der Geschäftsanteile hält oder über eine gesellschaftsvertragliche Sperrminorität verfügt, sodass er Weisungen der Gesellschafterversammlung an ihn selbst als Geschäftsführer blockieren kann. Dies gilt auch heute noch unverändert.

Zum anderen galt nach der früheren Rechtsprechung das Gleiche, wenn zwar die Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers nicht ausreicht, um Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern, der Geschäftsführer jedoch faktisch hinsichtlich Dauer, Zeit, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist und wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (BSG 24.09.1992 – 7 RAr 12/92). Nach der bisherigen Rechtsprechung war es daher möglich, dass die rechtlich bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse und die Art und Weise der tatsächlichen Ausübung der Geschäftsführerfunktion überlagert wird (BSG 23.06.1994 – 12 RR 72/92). Dabei sollte aufgrund des Gesamtbildes der Tätigkeit ermittelt werden, ob der tatsächliche Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH ihm gestattet, nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Dies wurde beispielsweise bejaht, wenn der Geschäftsführer die Gesellschafter persönlich dominiert oder diese von ihm wirtschaftlich abhängig sind. Solche Konstellationen wurden insbesondere in Familiengesellschaften bejaht, bei den die Gesellschafter mit dem Geschäftsführer familiär verbunden sind und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse diesem keine Weisungen erteilen.

 

3. Neue Rechtsprechung

Mit 3 Entscheidungen vom 11.11.2015 hat das BSG seine Rechtsprechung geändert. Kern der Entscheidungen ist, dass für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit von Minderheitsgesellschaftern, die als Geschäftsführer, leitende Angestellte oder Prokuristen für die GmbH tätig sind, nur noch auf die rein rechtlichen Einflussmöglichkeiten in der Gesellschafterversammlung abgestellt wird. Die faktische Betrachtungsweise, die auf die Art und Weise der tatsächlichen Ausübung der Geschäftsführerfunktion abstellt, findet keine Anwendung mehr. Die faktischen Einflussmöglichkeiten aufgrund familiärer Verbundenheit bezeichnet das BSG als „Schönwetter-Selbständigkeit“. Eine solche Einflussmöglichkeit sei nämlich nur gewahrt, solange Einvernehmen zwischen den Familienmitgliedern besteht, nicht jedoch bei familiären Zerwürfnissen. Einflussmöglichkeiten, die nur auf faktischen und daher jederzeit änderbaren Verhaltensweisen der Beteiligten beruhen, sind nicht ausreichend, um eine selbständige Tätigkeit zu bejahen.

Für die Frage, ob ein Geschäftsführer oder leitender Angestellter einer GmbH als sozialversicherungsfreier Selbständiger einzustufen ist, kommt es nach der neuen Rechtsprechung nur auf die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten an. Damit ist erforderlich, dass der Betreffende entweder eine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung oder jedenfalls eine sogenannte Sperrminorität hat. Dies bedeutet, dass die Mehrheitserfordernisse im Gesellschaftsvertrag so ausgestaltet sein müssen, dass die Zustimmung des betreffenden Minderheitsgesellschafters für die Fassung eines Beschlusses erforderlich ist. Ist ein Minderheitsgesellschafter beispielsweise mit 30 % am Stammkapital beteiligt, so muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass eine Beschlussfassung nur mit mehr als 70 % der Stimmen möglich ist. Der Minderheitsgesellschafter kann dann eine Beschlussfassung und damit eine Weisung der Gesellschafterversammlung an ihn verhindern.

Weiterhin verlangt das BSG, dass entsprechende Regelungen gesellschaftsvertraglicher Natur sind. Andere vertragliche Grundlagen, z.B. ein im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorgesehenes Vetorecht für die Bestellung weiterer Geschäftsführer oder sogenannte Stimmbindungsverträge, in welchen die Gesellschafter sich verpflichten, einheitlich in der Gesellschafterversammlung abzustimmen, sind mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht gleichzusetzen, da diese Vereinbarungen einem Kündigungsrecht unterliegen. Dabei genügt es bereits, dass die bloße Möglichkeit der Kündigung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern besteht. Es kommt nicht darauf an, ob eine Vereinbarung tatsächlich gekündigt wurde.

 

4. Handlungsbedarf

Mittelständische GmbHs, bei denen Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer oder leitende Angestellte tätig sind, für die bislang keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, sollten ihre vertraglichen Gestaltungen prüfen. Durch eine Anpassung der Gesellschaftsverträge kann eine Einordnung der Geschäftsführer als selbständig Tätige gewahrt werden. Durch eine solche Anpassung wird allerdings deren Position in der Gesellschafterversammlung gestärkt. Sofern dies nicht gewünscht, gilt es die verschiedenen Zielsetzungen abzuwägen.

Es besteht außerdem die Möglichkeit, bei der Deutschen Rentenversicherung einen Antrag auf Statusfeststellung zu stellen (§ 7a SGB IV). Durch Bescheid kann so Gewissheit zu der Frage erwirkt werden, ob ein Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht unterliegt.

Gerne unterstützen wir Sie in einem Statusfeststellungsverfahren bzw. bei der Gestaltung der Gesellschaftsverträge.

Christiane Schrader-Kurz

Dr. Martin Scheuing

dmp@derra-ul.de

Stand: 10/2016

Inhaber mittelständischer GmbHs, die gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer sind, legen häufig Wert darauf, nicht der Sozialversicherungspflicht zu unterfallen, um für sich selbst und die GmbH die Abgaben zur Sozialversicherung zu vermeiden. Wer Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist, sieht sich nicht als Arbeitnehmer, sondern als Mitinhaber. Aus dieser Vorstellung heraus wird eine Sozialversicherungspflicht durch die Betroffenen regelmäßig abgelehnt. Zur Frage der Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern hat das Bundessozialgericht (BSG) seine Rechtsprechung im Jahr 2015 geändert und die Sozialversicherungspflicht in bestimmten Konstellationen bejaht, die bisher noch als sozialversicherungsfrei angesehen wurden. Es besteht daher Anlass für mittelständische GmbHs, ihre gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen zu prüfen.

 

1.

Ausgangspunkt für die Frage ist § 7 Abs. 1 SGB IV, wo der Begriff der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung definiert wird. Dieser ist nur teilweise deckungsgleich mit dem arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Das Gesetz sieht die Abgrenzungslinie dabei in der Unterscheidung zwischen selbständiger Tätigkeit (dann sozialversicherungsfrei) und nichtselbständiger Arbeit (dann sozialversicherungspflichtig). Als Abgrenzungskriterien für eine nichtselbständige Arbeit nennt das Gesetz die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Insbesondere können auch Geschäftsführer von GmbHs sozialversicherungspflichtig sein, da sie Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen.  

Ausgehend davon können für Geschäftsführer zwei eindeutige Konstellationen identifiziert werden:

Ein sogenannter Fremdgeschäftsführer, d.h. ein Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter ist, ist als nichtselbständiger Beschäftigter anzusehen und damit sozialversicherungspflichtig. Demgegenüber ist der Alleingesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, Inhaber des Unternehmens und übt damit eine selbständige Tätigkeit aus, die nicht sozialversicherungspflichtig ist.

 

2. Bisherige Rechtsprechung

Schwieriger sind die Fälle zu beurteilen, bei denen ein Geschäftsführer nur als Minderheitsgesellschafter beteiligt ist. Bis zu der Rechtsprechungsänderung im Jahr 2015 verneinte das BSG die Sozialversicherungspflicht in zwei Konstellationen:

Zum einen, wenn ein Geschäftsführer mindestens 50 % der Geschäftsanteile hält oder über eine gesellschaftsvertragliche Sperrminorität verfügt, sodass er Weisungen der Gesellschafterversammlung an ihn selbst als Geschäftsführer blockieren kann. Dies gilt auch heute noch unverändert.

Zum anderen galt nach der früheren Rechtsprechung das Gleiche, wenn zwar die Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers nicht ausreicht, um Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern, der Geschäftsführer jedoch faktisch hinsichtlich Dauer, Zeit, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist und wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (BSG 24.09.1992 – 7 RAr 12/92). Nach der bisherigen Rechtsprechung war es daher möglich, dass die rechtlich bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse und die Art und Weise der tatsächlichen Ausübung der Geschäftsführerfunktion überlagert wird (BSG 23.06.1994 – 12 RR 72/92). Dabei sollte aufgrund des Gesamtbildes der Tätigkeit ermittelt werden, ob der tatsächliche Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH ihm gestattet, nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Dies wurde beispielsweise bejaht, wenn der Geschäftsführer die Gesellschafter persönlich dominiert oder diese von ihm wirtschaftlich abhängig sind. Solche Konstellationen wurden insbesondere in Familiengesellschaften bejaht, bei den die Gesellschafter mit dem Geschäftsführer familiär verbunden sind und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse diesem keine Weisungen erteilen.

 

3. Neue Rechtsprechung

Mit 3 Entscheidungen vom 11.11.2015 hat das BSG seine Rechtsprechung geändert. Kern der Entscheidungen ist, dass für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit von Minderheitsgesellschaftern, die als Geschäftsführer, leitende Angestellte oder Prokuristen für die GmbH tätig sind, nur noch auf die rein rechtlichen Einflussmöglichkeiten in der Gesellschafterversammlung abgestellt wird. Die faktische Betrachtungsweise, die auf die Art und Weise der tatsächlichen Ausübung der Geschäftsführerfunktion abstellt, findet keine Anwendung mehr. Die faktischen Einflussmöglichkeiten aufgrund familiärer Verbundenheit bezeichnet das BSG als „Schönwetter-Selbständigkeit“. Eine solche Einflussmöglichkeit sei nämlich nur gewahrt, solange Einvernehmen zwischen den Familienmitgliedern besteht, nicht jedoch bei familiären Zerwürfnissen. Einflussmöglichkeiten, die nur auf faktischen und daher jederzeit änderbaren Verhaltensweisen der Beteiligten beruhen, sind nicht ausreichend, um eine selbständige Tätigkeit zu bejahen.

Für die Frage, ob ein Geschäftsführer oder leitender Angestellter einer GmbH als sozialversicherungsfreier Selbständiger einzustufen ist, kommt es nach der neuen Rechtsprechung nur auf die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten an. Damit ist erforderlich, dass der Betreffende entweder eine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung oder jedenfalls eine sogenannte Sperrminorität hat. Dies bedeutet, dass die Mehrheitserfordernisse im Gesellschaftsvertrag so ausgestaltet sein müssen, dass die Zustimmung des betreffenden Minderheitsgesellschafters für die Fassung eines Beschlusses erforderlich ist. Ist ein Minderheitsgesellschafter beispielsweise mit 30 % am Stammkapital beteiligt, so muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass eine Beschlussfassung nur mit mehr als 70 % der Stimmen möglich ist. Der Minderheitsgesellschafter kann dann eine Beschlussfassung und damit eine Weisung der Gesellschafterversammlung an ihn verhindern.

Weiterhin verlangt das BSG, dass entsprechende Regelungen gesellschaftsvertraglicher Natur sind. Andere vertragliche Grundlagen, z.B. ein im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorgesehenes Vetorecht für die Bestellung weiterer Geschäftsführer oder sogenannte Stimmbindungsverträge, in welchen die Gesellschafter sich verpflichten, einheitlich in der Gesellschafterversammlung abzustimmen, sind mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht gleichzusetzen, da diese Vereinbarungen einem Kündigungsrecht unterliegen. Dabei genügt es bereits, dass die bloße Möglichkeit der Kündigung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern besteht. Es kommt nicht darauf an, ob eine Vereinbarung tatsächlich gekündigt wurde.

 

4. Handlungsbedarf

Mittelständische GmbHs, bei denen Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer oder leitende Angestellte tätig sind, für die bislang keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, sollten ihre vertraglichen Gestaltungen prüfen. Durch eine Anpassung der Gesellschaftsverträge kann eine Einordnung der Geschäftsführer als selbständig Tätige gewahrt werden. Durch eine solche Anpassung wird allerdings deren Position in der Gesellschafterversammlung gestärkt. Sofern dies nicht gewünscht, gilt es die verschiedenen Zielsetzungen abzuwägen.

Es besteht außerdem die Möglichkeit, bei der Deutschen Rentenversicherung einen Antrag auf Statusfeststellung zu stellen (§ 7a SGB IV). Durch Bescheid kann so Gewissheit zu der Frage erwirkt werden, ob ein Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht unterliegt.

Gerne unterstützen wir Sie in einem Statusfeststellungsverfahren bzw. bei der Gestaltung der Gesellschaftsverträge.

Christiane Schrader-Kurz

Dr. Martin Scheuing

dmp@derra-ul.de

Stand: 10/2016

11 Aug
2016

Diskriminierungsverbot nicht für „Scheinbewerber“ gedacht

Nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sollen Benachteiligung aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden.

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Nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sollen Benachteiligung aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden.  Nach § 15 Abs. 2 AGG steht einem Bewerber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Arbeitgeber zu. Dieser darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Bewerberin auch bei benachteilungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Am 28.07.2016 hat nun der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass der Schutz vor Benachteiligung nur für ernsthafte Bewerber gedacht sei (Az.: C 423/15). Das Bundesarbeitsgericht hatte eine Entscheidung dem EuGH zur Überprüfung vorgelegt. Das BAG war davon ausgegangen, dass es sich bei dem Bewerber in dem zu entscheidenden Fall um keinen ernsthaften Bewerber gehandelt habe, sondern dass die Bewerbung allein aus dem Grund erfolgte, um abgelehnt zu werden um dann eine Entschädigung einfordern zu können.

Durch die Entscheidung des EuGH ist davon auszugehen, dass Gerichte zukünftig strenger darauf zu achten haben, ob es sich bei einem Bewerber, welcher nicht eingestellt wurde und daher Schadenersatzansprüche geltend macht, um einen Scheinbewerber handelt. Die geradezu geschäftsmäßige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen einiger sogenannter AGG-Hopper dürfte damit deutlich erschwert werden. Die Entscheidung stellt somit einen Schutz von Arbeitgebern vor einem Mißbrauch des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes dar.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 08/2016

Nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sollen Benachteiligung aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden.  Nach § 15 Abs. 2 AGG steht einem Bewerber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Arbeitgeber zu. Dieser darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Bewerberin auch bei benachteilungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Am 28.07.2016 hat nun der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass der Schutz vor Benachteiligung nur für ernsthafte Bewerber gedacht sei (Az.: C 423/15). Das Bundesarbeitsgericht hatte eine Entscheidung dem EuGH zur Überprüfung vorgelegt. Das BAG war davon ausgegangen, dass es sich bei dem Bewerber in dem zu entscheidenden Fall um keinen ernsthaften Bewerber gehandelt habe, sondern dass die Bewerbung allein aus dem Grund erfolgte, um abgelehnt zu werden um dann eine Entschädigung einfordern zu können.

Durch die Entscheidung des EuGH ist davon auszugehen, dass Gerichte zukünftig strenger darauf zu achten haben, ob es sich bei einem Bewerber, welcher nicht eingestellt wurde und daher Schadenersatzansprüche geltend macht, um einen Scheinbewerber handelt. Die geradezu geschäftsmäßige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen einiger sogenannter AGG-Hopper dürfte damit deutlich erschwert werden. Die Entscheidung stellt somit einen Schutz von Arbeitgebern vor einem Mißbrauch des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes dar.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 08/2016

11 Aug
2016

Gesetzesänderung bezüglich Schriftformregelung in Verträgen Auswirkungen auf Allgemeine Geschäftsbedingungen und Arbeitsverträge

Mit dem Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts, welches am 24.02.2016 in Kraft getreten ist, wurde seitens des Gesetzgebers auch eine Änderung des § 309 Nr. 13 BGB vorgenommen.

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Mit dem Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften  des Datenschutzrechts, welches am 24.02.2016 in Kraft getreten ist, wurde seitens des Gesetzgebers auch eine Änderung des § 309 Nr. 13 BGB vorgenommen. In § 309 Nr. 13 BGB wird geregelt, welche Formvorschriften dem Vertragspartner in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für Anzeigen oder Erklärungen auferlegt werden können.

Die Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB gilt nach § 37 zu Art. 229 EGBGB für Schuldverhältnisse, die nach dem 30.09.2016 entstanden sind. Nach der Neuregelung kann bei Verträgen, für welche eine notarielle Beurkundung nicht vorgeschrieben ist, im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine strengere Form als die Textform vereinbart werden.

Textform bedeutet nach § 126 b BGB, dass durch den Erklärenden eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Der Textform wird damit beispielsweise auch durch ein Fax oder ein E-Mail genüge getan. Eine persönliche Unterschrift seitens des Erklärenden ist nicht erforderlich.

Es ist daher zu empfehlen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen so abzuändern, dass für Anzeigen und Erklärungen der Gegenseite nur die Textform verlangt wird.

Die Neuregelung hat jedoch auch Auswirkung auf die Arbeitsverträge eines Unternehmens, insbesondere auf vereinbarte Ausschlussfristen.

Diese Regelungen waren bislang meist so gefasst, dass Ansprüche durch beide Parteien innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen sind.

Bislang wird eine Geltendmachung in Textform im Zweifel als ausreichend angesehen, um die Voraussetzung einer schriftlichen Geltendmachung zu erfüllen. Begründet wird dies mit der Auslegungsregel des § 127 Abs. 2 BGB, wonach bei einer durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form im Zweifel auch die telekommunikative Übermittlung genügt.

Angesichts der Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB wird in ab 01.10.2016 abgeschlossenen Arbeitsverträgen nur noch die Textform verlangt werden dürfen.

Es ist daher dringend anzuraten, auch die Arbeitsverträge dahingehend abzuändern, dass im Rahmen der Regelung zu den Ausschlussfristen zukünftig lediglich eine Geltendmachung in Textform verlangt wird.

Tarifvertragliche Ausschlussfristen sind von der Neuregelung nicht betroffen, da § 309 BGB gem. § 310 Abs. 4 BGB für tarifvertragliche Normen gerade nicht gilt. Das gilt auch für den Fall, dass ein Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel enthält, die insgesamt auf einen einschlägigen Tarifvertrag mit Ausschlussfristen verweist.

Bezugnahmeklauseln, die auf einen nichteinschlägigen Tarifvertrag oder nur auf bestimmte Teile eines Tarifvertrages verweisen, dürften allerdings unter die Regelung des § 309 BGB fallen. In diesen Fällen ist daher ebenfalls zu empfehlen, die Bezugnahmeklauseln anzupassen oder die Ausschlussklausel neu zu verfassen.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 08/2016

Mit dem Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften  des Datenschutzrechts, welches am 24.02.2016 in Kraft getreten ist, wurde seitens des Gesetzgebers auch eine Änderung des § 309 Nr. 13 BGB vorgenommen. In § 309 Nr. 13 BGB wird geregelt, welche Formvorschriften dem Vertragspartner in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für Anzeigen oder Erklärungen auferlegt werden können.

Die Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB gilt nach § 37 zu Art. 229 EGBGB für Schuldverhältnisse, die nach dem 30.09.2016 entstanden sind. Nach der Neuregelung kann bei Verträgen, für welche eine notarielle Beurkundung nicht vorgeschrieben ist, im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine strengere Form als die Textform vereinbart werden.

Textform bedeutet nach § 126 b BGB, dass durch den Erklärenden eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Der Textform wird damit beispielsweise auch durch ein Fax oder ein E-Mail genüge getan. Eine persönliche Unterschrift seitens des Erklärenden ist nicht erforderlich.

Es ist daher zu empfehlen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen so abzuändern, dass für Anzeigen und Erklärungen der Gegenseite nur die Textform verlangt wird.

Die Neuregelung hat jedoch auch Auswirkung auf die Arbeitsverträge eines Unternehmens, insbesondere auf vereinbarte Ausschlussfristen.

Diese Regelungen waren bislang meist so gefasst, dass Ansprüche durch beide Parteien innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen sind.

Bislang wird eine Geltendmachung in Textform im Zweifel als ausreichend angesehen, um die Voraussetzung einer schriftlichen Geltendmachung zu erfüllen. Begründet wird dies mit der Auslegungsregel des § 127 Abs. 2 BGB, wonach bei einer durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form im Zweifel auch die telekommunikative Übermittlung genügt.

Angesichts der Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB wird in ab 01.10.2016 abgeschlossenen Arbeitsverträgen nur noch die Textform verlangt werden dürfen.

Es ist daher dringend anzuraten, auch die Arbeitsverträge dahingehend abzuändern, dass im Rahmen der Regelung zu den Ausschlussfristen zukünftig lediglich eine Geltendmachung in Textform verlangt wird.

Tarifvertragliche Ausschlussfristen sind von der Neuregelung nicht betroffen, da § 309 BGB gem. § 310 Abs. 4 BGB für tarifvertragliche Normen gerade nicht gilt. Das gilt auch für den Fall, dass ein Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel enthält, die insgesamt auf einen einschlägigen Tarifvertrag mit Ausschlussfristen verweist.

Bezugnahmeklauseln, die auf einen nichteinschlägigen Tarifvertrag oder nur auf bestimmte Teile eines Tarifvertrages verweisen, dürften allerdings unter die Regelung des § 309 BGB fallen. In diesen Fällen ist daher ebenfalls zu empfehlen, die Bezugnahmeklauseln anzupassen oder die Ausschlussklausel neu zu verfassen.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 08/2016

26 Jul
2016

Unwirksame tarifliche Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter

Nach einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichtes verstößt eine Regelung in einem Tarifvertrag, wonach Mitarbeiter, die das 50 Lebensjahr noch nicht vollendet haben, einen kürzeren Urlaub gewährt erhalten als ältere Arbeitnehmer gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG.

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Nach einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 12.04.2016 (Az.: 9 AZR  659/14) verstößt eine Regelung in einem Tarifvertrag, wonach Mitarbeiter, die das 50 Lebensjahr noch nicht vollendet haben, einen um mindestens 3 Tage kürzeren Urlaub gewährt erhalten als ältere Arbeitnehmer gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG.

Nach Auffassung des Gerichtes bestehe kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass bei Mitarbeitern das steigende Lebensalter generell zu einem erhöhten Erholungsbedürfnis und einer längeren Regenerationszeit führe.

In dem Fall, welchen das Bundesarbeitsgerichts zu entscheiden hatte, hatte ein Arbeitnehmer, welcher das 50 Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, die Abgeltung weiterer drei Urlaubstage geltend gemacht, welcher nach der Regelung eigentlich nur Mitarbeitern mit einem Lebensalter von über 50 Jahren zugestanden hatte.

Das Bundesarbeitsgericht hat den Urlaubsanspruch des Klägers anerkannt. Da ihm der Urlaub nicht mehr gewährt werden konnte, gewährte das Gericht ihm einen entsprechenden Schadenersatz.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 07/2016

Nach einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 12.04.2016 (Az.: 9 AZR  659/14) verstößt eine Regelung in einem Tarifvertrag, wonach Mitarbeiter, die das 50 Lebensjahr noch nicht vollendet haben, einen um mindestens 3 Tage kürzeren Urlaub gewährt erhalten als ältere Arbeitnehmer gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG.

Nach Auffassung des Gerichtes bestehe kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass bei Mitarbeitern das steigende Lebensalter generell zu einem erhöhten Erholungsbedürfnis und einer längeren Regenerationszeit führe.

In dem Fall, welchen das Bundesarbeitsgerichts zu entscheiden hatte, hatte ein Arbeitnehmer, welcher das 50 Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, die Abgeltung weiterer drei Urlaubstage geltend gemacht, welcher nach der Regelung eigentlich nur Mitarbeitern mit einem Lebensalter von über 50 Jahren zugestanden hatte.

Das Bundesarbeitsgericht hat den Urlaubsanspruch des Klägers anerkannt. Da ihm der Urlaub nicht mehr gewährt werden konnte, gewährte das Gericht ihm einen entsprechenden Schadenersatz.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 07/2016

22 Jul
2016

Kündigung „zum nächst möglichen Termin“

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber oftmals mit Risiken verbunden.

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Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber oftmals mit Risiken verbunden. Bereits bei der Kündigungserklärung können formale Fehler dazu führen, dass die Kündigung unwirksam ist. Die Kündigungserklärung muss eindeutig und unmissverständlich sein, um das Arbeitsverhältnis aufzulösen. In einem Punkt zeigt sich das Bundesarbeitsgericht gegenüber dem Arbeitgeber jedoch kulant: Das Bundesarbeitsgericht bestätigt in einem aktuellen Urteil vom 20.01.2016 (Az.: 6 AZR 782/14) seine bisherige Rechtsprechung und akzeptiert die Kündigungserklärung eines Arbeitgebers „zum nächst zulässigen Termin“ als inhaltlich hinreichend bestimmt und eindeutig.

Ein Arbeitgeber hatte ein Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos aus wichtigen Gründen gekündigt. Das Kündigungsschreiben enthielt zudem die Formulierung: „Für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist, kündige ich hilfsweise vorsorglich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächst möglichen Termin auf.“

Das Bundesarbeitsgericht kommt zu dem Ergebnis, dass diese Formulierung genügt, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber leicht feststellbar ist und somit keine umfassenden tatsächlichen Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die tatsächliche Kündigungsfrist ist für den Arbeitnehmer dann leicht zu ermitteln, wenn sie sich beispielsweise aus dem Arbeitsvertrag ergibt oder aber auch aus einem Tarifvertrag, auf welchen der Arbeitsvertrag verweist. Das Gericht geht in seinem Urteil jedoch noch einen Schritt weiter: Auf die Frage, ob der Arbeitnehmer die Kündigungsfrist ohne Schwierigkeiten ermitteln kann, kommt es nicht einmal an, wenn die ordentliche Kündigung nicht isoliert erklärt wird, sondern nur hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen fristlosten Kündigung.

Für den Arbeitgeber stellt sich nach dieser Rechtsprechung die Frage, wie eine Kündigungserklärung möglichst rechtssicher zu formulieren ist. Eine Möglichkeit ist, in der Kündigung kein Enddatum anzugeben, sondern lediglich auf den nächst möglichen Termin abzustellen. Das Risiko für den Arbeitgeber liegt bei dieser Variante darin, dass ein Gericht im konkreten Einzelfall die Frist für den Arbeitnehmer nicht als leicht feststellbar einstufen könnte. Der Arbeitgeber kann als weitere Möglichkeit in der Kündigungserklärung auch ein konkretes Enddatum nennen. Ist der Termin vom Arbeitgeber allerdings falsch berechnet worden, ist die Kündigung zwar bestimmt, aber ggfs. unwirksam, wenn im Wege der Auslegung oder Umdeutung die Erklärung des Arbeitgebers nicht dahingehend verstanden werden kann, dass die Kündigung zum korrekten Termin erfolgen sollte. Aus diesen Gründen ist anzuraten, die beiden Varianten zu kombinieren und somit eine Kündigung zu einem bestimmten Termin auszusprechen, verbunden mit dem Zusatz „hilfsweise zum nächst möglichen Zeitpunkt“.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 05/2016

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber oftmals mit Risiken verbunden. Bereits bei der Kündigungserklärung können formale Fehler dazu führen, dass die Kündigung unwirksam ist. Die Kündigungserklärung muss eindeutig und unmissverständlich sein, um das Arbeitsverhältnis aufzulösen. In einem Punkt zeigt sich das Bundesarbeitsgericht gegenüber dem Arbeitgeber jedoch kulant: Das Bundesarbeitsgericht bestätigt in einem aktuellen Urteil vom 20.01.2016 (Az.: 6 AZR 782/14) seine bisherige Rechtsprechung und akzeptiert die Kündigungserklärung eines Arbeitgebers „zum nächst zulässigen Termin“ als inhaltlich hinreichend bestimmt und eindeutig.

Ein Arbeitgeber hatte ein Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos aus wichtigen Gründen gekündigt. Das Kündigungsschreiben enthielt zudem die Formulierung: „Für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist, kündige ich hilfsweise vorsorglich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächst möglichen Termin auf.“

Das Bundesarbeitsgericht kommt zu dem Ergebnis, dass diese Formulierung genügt, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber leicht feststellbar ist und somit keine umfassenden tatsächlichen Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die tatsächliche Kündigungsfrist ist für den Arbeitnehmer dann leicht zu ermitteln, wenn sie sich beispielsweise aus dem Arbeitsvertrag ergibt oder aber auch aus einem Tarifvertrag, auf welchen der Arbeitsvertrag verweist. Das Gericht geht in seinem Urteil jedoch noch einen Schritt weiter: Auf die Frage, ob der Arbeitnehmer die Kündigungsfrist ohne Schwierigkeiten ermitteln kann, kommt es nicht einmal an, wenn die ordentliche Kündigung nicht isoliert erklärt wird, sondern nur hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen fristlosten Kündigung.

Für den Arbeitgeber stellt sich nach dieser Rechtsprechung die Frage, wie eine Kündigungserklärung möglichst rechtssicher zu formulieren ist. Eine Möglichkeit ist, in der Kündigung kein Enddatum anzugeben, sondern lediglich auf den nächst möglichen Termin abzustellen. Das Risiko für den Arbeitgeber liegt bei dieser Variante darin, dass ein Gericht im konkreten Einzelfall die Frist für den Arbeitnehmer nicht als leicht feststellbar einstufen könnte. Der Arbeitgeber kann als weitere Möglichkeit in der Kündigungserklärung auch ein konkretes Enddatum nennen. Ist der Termin vom Arbeitgeber allerdings falsch berechnet worden, ist die Kündigung zwar bestimmt, aber ggfs. unwirksam, wenn im Wege der Auslegung oder Umdeutung die Erklärung des Arbeitgebers nicht dahingehend verstanden werden kann, dass die Kündigung zum korrekten Termin erfolgen sollte. Aus diesen Gründen ist anzuraten, die beiden Varianten zu kombinieren und somit eine Kündigung zu einem bestimmten Termin auszusprechen, verbunden mit dem Zusatz „hilfsweise zum nächst möglichen Zeitpunkt“.

Alexander Mainka

dmp@derra-ul.de

Stand: 05/2016

07 Mär
2016

Haftung ausländischer Unternehmer nach deutschem Mindestlohngesetz

In Deutschland gilt seit dem 01.01.2015 das Gesetz über den Mindestlohn (MiLoG), welches einen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsieht, ungeachtet einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

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In Deutschland gilt seit dem 01.01.2015 das Gesetz über den Mindestlohn (MiLoG), welches einen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsieht, ungeachtet einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Das MiLoG ist aber auch für ausländische Arbeitgeber verpflichtend, soweit dieser Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt. Auch wer über die Zwischenschaltung von Subunternehmern Arbeitnehmer in Deutschland einsetzt, muss sich mit dem MiLoG auseinandersetzen und mit einer Inanspruchnahme aus den dortigen Vorschriften rechnen.

Bei Beschäftigungsverhältnissen mit ausländischen Auftraggebern war in diesem Zusammenhang in der Vergangenheit heftig diskutiert worden, inwieweit diese sich im Fall einer Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland den dort geltenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften entziehen konnten, in dem sie beispielsweise bei großen Bauvorhaben Arbeitnehmer über Subunternehmer beschäftigten und so das Kündigungs- und Vergütungsrisiko auf diese verlagern konnten. Im Falle einer Insolvenz des häufig mit weniger Kapital ausgestatteten Subunternehmers stand der Arbeitnehmer oft schutzlos dar.

Diese Vorgehensweise wird nach aktueller Gesetzeslage durch § 13 MiLoG unterbunden, der ein Durchgriffsrecht des Arbeitnehmers auf den (ausländischen) Auftraggeber im Hinblick auf Zahlung des Mindestlohns vorsieht. Nach der Regelung des § 13 MiLoG und dem dortigen Verweise auf § 14 des Arbeiternehmer-Entsendegesetzes haftet der Auftraggeber unmittelbar, ohne dass der Arbeitnehmer zuvor den Subunternehmers als seinen direkten Vertragspartner in Anspruch genommen haben muss.

In der Praxis wird diese Vorschrift sehr kontrovers diskutiert, da sie eine verschuldensunabhängige und damit sehr weitreichende Haftung des Auftragsgebers begründet. Hinzu kommt das Dilemma, dass der Auftragsgeber häufig nicht in der Lage sein wird, die Einhaltung von arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften seitens der von ihm eingesetzten Subunternehmer zu beaufsichtigen und zu kontrollieren. Um sich gegen die u.U. folgenschweren Haftungsregelungen des MiLoG zu wappnen, empfiehlt es sich, die Verträge mit den Subunternehmern im Lichte des oben dargelegten Haftungsdurchgriffs zu konzipieren und Schutzmechanismen, wie Kontrollrechte, die Leistung von Bürgschaften, eine Freistellung von Ansprüchen Dritter oder auch außerordentliche Kündigungsrechte und Vertragsstrafen im Falle der Verletzung von Arbeitsschutzbestimmungen zu vereinbaren.

Rechtsanwältin Ruth Witten-Violetti
dmp Newsletter 03/2016

In Deutschland gilt seit dem 01.01.2015 das Gesetz über den Mindestlohn (MiLoG), welches einen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsieht, ungeachtet einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Das MiLoG ist aber auch für ausländische Arbeitgeber verpflichtend, soweit dieser Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt. Auch wer über die Zwischenschaltung von Subunternehmern Arbeitnehmer in Deutschland einsetzt, muss sich mit dem MiLoG auseinandersetzen und mit einer Inanspruchnahme aus den dortigen Vorschriften rechnen.

Bei Beschäftigungsverhältnissen mit ausländischen Auftraggebern war in diesem Zusammenhang in der Vergangenheit heftig diskutiert worden, inwieweit diese sich im Fall einer Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland den dort geltenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften entziehen konnten, in dem sie beispielsweise bei großen Bauvorhaben Arbeitnehmer über Subunternehmer beschäftigten und so das Kündigungs- und Vergütungsrisiko auf diese verlagern konnten. Im Falle einer Insolvenz des häufig mit weniger Kapital ausgestatteten Subunternehmers stand der Arbeitnehmer oft schutzlos dar.

Diese Vorgehensweise wird nach aktueller Gesetzeslage durch § 13 MiLoG unterbunden, der ein Durchgriffsrecht des Arbeitnehmers auf den (ausländischen) Auftraggeber im Hinblick auf Zahlung des Mindestlohns vorsieht. Nach der Regelung des § 13 MiLoG und dem dortigen Verweise auf § 14 des Arbeiternehmer-Entsendegesetzes haftet der Auftraggeber unmittelbar, ohne dass der Arbeitnehmer zuvor den Subunternehmers als seinen direkten Vertragspartner in Anspruch genommen haben muss.

In der Praxis wird diese Vorschrift sehr kontrovers diskutiert, da sie eine verschuldensunabhängige und damit sehr weitreichende Haftung des Auftragsgebers begründet. Hinzu kommt das Dilemma, dass der Auftragsgeber häufig nicht in der Lage sein wird, die Einhaltung von arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften seitens der von ihm eingesetzten Subunternehmer zu beaufsichtigen und zu kontrollieren. Um sich gegen die u.U. folgenschweren Haftungsregelungen des MiLoG zu wappnen, empfiehlt es sich, die Verträge mit den Subunternehmern im Lichte des oben dargelegten Haftungsdurchgriffs zu konzipieren und Schutzmechanismen, wie Kontrollrechte, die Leistung von Bürgschaften, eine Freistellung von Ansprüchen Dritter oder auch außerordentliche Kündigungsrechte und Vertragsstrafen im Falle der Verletzung von Arbeitsschutzbestimmungen zu vereinbaren.

Rechtsanwältin Ruth Witten-Violetti
dmp Newsletter 03/2016

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