Insolvenzrecht

Trotz rückläufiger absoluter Zahlen bei den Unternehmensinsolvenzen in den letzten Jahren besteht weiterhin ein nicht unerhebliches Insolvenzrisiko für viele Unternehmen. Zahlreiche Firmen sind nicht ausreichend finanziert, zahlen ihre Rechnungen nicht pünktlich oder weisen ein niedriges oder sogar negatives Eigenkapital aus. Ausschlaggebend für die Zukunft könnte hierbei die weitere Zinsentwicklung sein. Auch wenn eine Zinserhöhung aktuell nicht zu erwarten ist, lässt ein Zinsanstieg befürchten, dass Unternehmen nicht mehr in der Lage sein werden, den ansteigenden Finanzbedarf zu tragen, woraus sich ein erhöhtes Insolvenzrisiko ergibt.

Insolvenz, Insolvenzantragstellung und Insolvenzverfahren – Was ist zu beachten?

In diesem Zusammenhang stellen sich zahlreiche Rechtsfragen im Vorfeld einer Insolvenz, bei der Insolvenzantragstellung sowie während eines Insolvenzverfahrens.
Unsere Erfahrung aus der Abwicklung hunderter Konkurs- und Insolvenzverfahren kann auch außerhalb eines solchen Verfahrens nutzbar gemacht werden.

Das von einer Insolvenz bedrohte Unternehmen benötigt in der Regel externe Unterstützung zur außergerichtlichen Sanierung oder zur Sanierung über ein Insolvenzverfahren (Schutzschirmverfahren, Planinsolvenz).

Minimierung der Risiken für Geschäftsführer und Vorstand bei Insolvenz

Für die Organe einer Gesellschaft (Geschäftsführer, Vorstand) stellen sich oft Fragen einer Minimierung der Risiken einer persönlichen Haftung auf zivilrechtlicher Ebene oder auch in strafrechtlicher Hinsicht (Insolvenzverschleppung).

Auch für Gläubiger eines (bevorstehenden) Insolvenzverfahrens ergeben sich vielschichtige Fragestellungen in der Insolvenz eines Geschäftspartners. Diese reichen von der eigenen Teilhabe am Verfahren (Gläubigerausschuss), über Fragen des Bestehens und der Durchsetzung eigener Sicherungsrechte (Lieferantenpool, Eigentumsvorbehaltsrechte) bis hin zur Forderungsanmeldung oder der Abwehr von Insolvenzanfechtungen des Insolvenzverwalters.
In diesen sehr vielschichtigen Bereichen des Insolvenzrechts und angrenzender Rechtsgebiete berät Derra, Meyer & Partner nicht nur Schuldner, sondern auch Banken, Gläubiger und Lieferanten.

Zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht/ Insolvenzrecht - dmp Newsletter 02/2017

Ansprechpartner

Aktuelles

13 Okt
2017

Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG, Dresden, Az. 556 IN 1246/03

Im Jahr 2003 eröffnete das Amtsgericht Dresden das Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG. Am 06.10.2015 fand der Schlusstermin statt.

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Im Jahr 2003 eröffnete das Amtsgericht Dresden das Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG. Am 06.10.2015 fand der Schlusstermin statt. Der Schlussbericht, die Schlussrechnungslegung und das vom Verwalter vorgelegte Verteilungsverzeichnis wurden von den Gläubigern bestätigt.

Die meisten Gläubiger erhielten auf ihre festgestellten Forderungen in drei Vorabverteilungen bereits eine Insolvenzquote von 39% ausbezahlt. Die Schlussverteilung von weiteren 7,12% ist zum überwiegenden Teil abgeschlossen.

So wurden bislang an 10.960 Gläubiger die Zahlungen veranlasst. Ungefähr 3.600 Quotenzahlungen sind noch offen, da die Gläubiger keine Bankverbindung mitteilten oder unbekannt verzogen sind. Die diesen Gläubigern zustehenden Gelder werden zu hinterlegen sein.

Eine Aufhebung des Verfahrens kann erst nach vollständiger Verteilung oder Hinterlegung erfolgen. Hiermit ist frühestens im IV. Quartal 2017 zu rechnen.

Stand: Dezember 2016

Im Jahr 2003 eröffnete das Amtsgericht Dresden das Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG. Am 06.10.2015 fand der Schlusstermin statt. Der Schlussbericht, die Schlussrechnungslegung und das vom Verwalter vorgelegte Verteilungsverzeichnis wurden von den Gläubigern bestätigt.

Die meisten Gläubiger erhielten auf ihre festgestellten Forderungen in drei Vorabverteilungen bereits eine Insolvenzquote von 39% ausbezahlt. Die Schlussverteilung von weiteren 7,12% ist zum überwiegenden Teil abgeschlossen.

So wurden bislang an 10.960 Gläubiger die Zahlungen veranlasst. Ungefähr 3.600 Quotenzahlungen sind noch offen, da die Gläubiger keine Bankverbindung mitteilten oder unbekannt verzogen sind. Die diesen Gläubigern zustehenden Gelder werden zu hinterlegen sein.

Eine Aufhebung des Verfahrens kann erst nach vollständiger Verteilung oder Hinterlegung erfolgen. Hiermit ist frühestens im IV. Quartal 2017 zu rechnen.

Stand: Dezember 2016

17 Jul
2017

Haftungsverschärfung für Steuerberater einer später insolventen GmbH

Den Gesetzen des Marktes folgend, kann es jeden Steuerberater treffen, dass von ihm betreute Kapitalgesellschaften (GmbH, Aktiengesellschaft) in Insolvenz geraten.

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Den Gesetzen des Marktes folgend, kann es jeden Steuerberater treffen, dass von ihm betreute Kapitalgesellschaften (GmbH, Aktiengesellschaft) in Insolvenz geraten. Neben dem Wegbrechen des Mandats als solchem bestehen hierbei nicht zu unterschätzende Haftungsrisiken im Zusammenhang mit seitens des Steuerberaters im Vorfeld der Insolvenz gefertigten Bilanzen.

Die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung ging davon aus, dass bei einem allgemeinen, steuerrechtlichen Mandat grundsätzlich keine Pflicht besteht, die Mandantin auf eine mögliche Insolvenzantragspflicht und eine ständige Überwachungspflicht des Geschäftsführers hinzuweisen. Hintergrund dieser Rechtsprechung war die Annahme der Gerichte, dass der Steuerberater gegenüber dem Geschäftsführer bzw. der Gesellschaft kein überlegenes Wissen habe, sondern nur die „reinen Zahlen“ kenne.

Der Bundesgerichtshof hat in einer aktuellen Entscheidung die Verantwortlichkeit des Steuerberaters deutlich anders gewichtet und dessen Haftung im Zusammenhang mit der Erstellung von Bilanzen erheblich verschärft.

Die Haftung des Steuerberaters einer GmbH oder Aktiengesellschaft ist hierbei unter zweierlei Gesichtspunkten in Betracht zu ziehen:

Erster Haftungsansatz ist die Erstellung eines mangelhaften Jahresabschlusses. Des Weiteren droht aber selbst dann eine Haftung, wenn ein Jahresabschluss mangelfrei erstellt wurde, aber im konkreten Fall bestehende Hinweis- und Warnpflichten verletzt wurden.

Bei der erstgenannten Haftungsalternative geht es im Kern darum, dass ungeachtet einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgegangen wird. Eine Haftung des Steuerberaters droht in diesen Fällen dann, wenn dem beauftragten Steuerberater Unterlagen vorliegen bzw. ihm Umstände bekannt sind, welche einer Bilanzierung nach Fortführungswerten entgegenstehen. In diesem Fall ist der Steuerberater verpflichtet, vom Mandanten abklären zu lassen, ob dennoch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden. Derartige Indizien, welche ein aktives Handeln des Steuerberaters erfordern, sind beispielsweise eine bilanzierte Überschuldung, ersichtliche Liquiditätsschwierigkeiten, (langjährige) erhebliche Verluste, ersichtliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Zwar ist der Steuerberater in derartigen Fällen nicht verpflichtet, diesbezüglich selbst eine Aufklärung zu betreiben, er muss sich jedoch an die Geschäftsführung wenden und sich zumindest plausibel darlegen lassen, weshalb ungeachtet dieser besonderen Umstände eine positive Fortführungsprognose angenommen werden kann. Ein pauschaler Hinweis des Geschäftsführers, dass ihm beispielsweise eine bilanzielle Überschuldung bekannt sei, vermag hierbei den Steuerberater nicht zu entlasten. Weist der Steuerberater – ohne Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze (wie sich im späteren Fall der Insolvenz der Mandantin objektiv herausstellt) – zu Unrecht Fortführungswerte in der Bilanz aus, macht er sich schadensersatzpflichtig.

Je nach Zuschnitt des Unternehmens können die Ersatzforderungen hierbei ganz erheblich sein.

Eine Haftung des Steuerberaters kommt zudem bei der Verletzung von Hinweis- und Warnpflichten in Betracht. Derartige Pflichten des Steuerberaters können dann bestehen, wenn dieser einen Insolvenzgrund bei seiner Mandantin erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltspunkte eines Insolvenzgrunds offenkundig sind. Weiteres Erfordernis ist, dass der Steuerberater annehmen muss, dass seiner Mandantin die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist. Der Bundesgerichtshof hat hierbei seine bisherige Rechtsprechung, dass dem Geschäftsführer eine Unterbilanz der Gesellschaft grundsätzlich ohne weiteres ersichtlich ist und der Steuerberater deshalb keinen Hinweis erteilen muss, ausdrücklich aufgegeben.

Für die Praxis der Tätigkeit des Steuerberaters bei der Erstellung von Jahresabschlüssen ergibt sich aus vorgenannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Notwendigkeit, bei Überschuldungsproblematiken einen insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus erstellen zu lassen und im Falle der Bejahung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung die Fortführungsprognose zu prüfen. Gleichfalls wäre bei Hinweisen auf eine Zahlungsunfähigkeit ein Liquiditätsstatus zu erstellen.

Vorstehendes ist allerdings nicht Aufgabe des mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberaters selbst. Er muss aber den dargelegten Warn- und Hinweispflichten nachkommen.

Aus Sicht des Steuerberaters ist es für Zwecke der Beweissicherung äußerst wichtig, alle mit der Geschäftsleitung geführten Gespräche zur Frage der Insolvenzreife ordnungsgemäß zu dokumentieren. Sollte tatsächlich später im Einzelfall eine Inanspruchnahme durch einen Insolvenzverwalter erfolgen, sollte hier von spontanen eigenen Einlassungen abgesehen und vielmehr professionelle Hilfe in Anspruch genommen werden, um eine Argumentation anhand der rechtlichen Vorgaben der aktuellen höchstrichterlichen Entscheidung aufbauen zu können.

Rechtsanwalt Matthias Ernst

dmp@derra-ba.de

Stand: 07/2017

Den Gesetzen des Marktes folgend, kann es jeden Steuerberater treffen, dass von ihm betreute Kapitalgesellschaften (GmbH, Aktiengesellschaft) in Insolvenz geraten. Neben dem Wegbrechen des Mandats als solchem bestehen hierbei nicht zu unterschätzende Haftungsrisiken im Zusammenhang mit seitens des Steuerberaters im Vorfeld der Insolvenz gefertigten Bilanzen.

Die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung ging davon aus, dass bei einem allgemeinen, steuerrechtlichen Mandat grundsätzlich keine Pflicht besteht, die Mandantin auf eine mögliche Insolvenzantragspflicht und eine ständige Überwachungspflicht des Geschäftsführers hinzuweisen. Hintergrund dieser Rechtsprechung war die Annahme der Gerichte, dass der Steuerberater gegenüber dem Geschäftsführer bzw. der Gesellschaft kein überlegenes Wissen habe, sondern nur die „reinen Zahlen“ kenne.

Der Bundesgerichtshof hat in einer aktuellen Entscheidung die Verantwortlichkeit des Steuerberaters deutlich anders gewichtet und dessen Haftung im Zusammenhang mit der Erstellung von Bilanzen erheblich verschärft.

Die Haftung des Steuerberaters einer GmbH oder Aktiengesellschaft ist hierbei unter zweierlei Gesichtspunkten in Betracht zu ziehen:

Erster Haftungsansatz ist die Erstellung eines mangelhaften Jahresabschlusses. Des Weiteren droht aber selbst dann eine Haftung, wenn ein Jahresabschluss mangelfrei erstellt wurde, aber im konkreten Fall bestehende Hinweis- und Warnpflichten verletzt wurden.

Bei der erstgenannten Haftungsalternative geht es im Kern darum, dass ungeachtet einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgegangen wird. Eine Haftung des Steuerberaters droht in diesen Fällen dann, wenn dem beauftragten Steuerberater Unterlagen vorliegen bzw. ihm Umstände bekannt sind, welche einer Bilanzierung nach Fortführungswerten entgegenstehen. In diesem Fall ist der Steuerberater verpflichtet, vom Mandanten abklären zu lassen, ob dennoch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden. Derartige Indizien, welche ein aktives Handeln des Steuerberaters erfordern, sind beispielsweise eine bilanzierte Überschuldung, ersichtliche Liquiditätsschwierigkeiten, (langjährige) erhebliche Verluste, ersichtliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Zwar ist der Steuerberater in derartigen Fällen nicht verpflichtet, diesbezüglich selbst eine Aufklärung zu betreiben, er muss sich jedoch an die Geschäftsführung wenden und sich zumindest plausibel darlegen lassen, weshalb ungeachtet dieser besonderen Umstände eine positive Fortführungsprognose angenommen werden kann. Ein pauschaler Hinweis des Geschäftsführers, dass ihm beispielsweise eine bilanzielle Überschuldung bekannt sei, vermag hierbei den Steuerberater nicht zu entlasten. Weist der Steuerberater – ohne Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze (wie sich im späteren Fall der Insolvenz der Mandantin objektiv herausstellt) – zu Unrecht Fortführungswerte in der Bilanz aus, macht er sich schadensersatzpflichtig.

Je nach Zuschnitt des Unternehmens können die Ersatzforderungen hierbei ganz erheblich sein.

Eine Haftung des Steuerberaters kommt zudem bei der Verletzung von Hinweis- und Warnpflichten in Betracht. Derartige Pflichten des Steuerberaters können dann bestehen, wenn dieser einen Insolvenzgrund bei seiner Mandantin erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltspunkte eines Insolvenzgrunds offenkundig sind. Weiteres Erfordernis ist, dass der Steuerberater annehmen muss, dass seiner Mandantin die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist. Der Bundesgerichtshof hat hierbei seine bisherige Rechtsprechung, dass dem Geschäftsführer eine Unterbilanz der Gesellschaft grundsätzlich ohne weiteres ersichtlich ist und der Steuerberater deshalb keinen Hinweis erteilen muss, ausdrücklich aufgegeben.

Für die Praxis der Tätigkeit des Steuerberaters bei der Erstellung von Jahresabschlüssen ergibt sich aus vorgenannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Notwendigkeit, bei Überschuldungsproblematiken einen insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus erstellen zu lassen und im Falle der Bejahung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung die Fortführungsprognose zu prüfen. Gleichfalls wäre bei Hinweisen auf eine Zahlungsunfähigkeit ein Liquiditätsstatus zu erstellen.

Vorstehendes ist allerdings nicht Aufgabe des mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberaters selbst. Er muss aber den dargelegten Warn- und Hinweispflichten nachkommen.

Aus Sicht des Steuerberaters ist es für Zwecke der Beweissicherung äußerst wichtig, alle mit der Geschäftsleitung geführten Gespräche zur Frage der Insolvenzreife ordnungsgemäß zu dokumentieren. Sollte tatsächlich später im Einzelfall eine Inanspruchnahme durch einen Insolvenzverwalter erfolgen, sollte hier von spontanen eigenen Einlassungen abgesehen und vielmehr professionelle Hilfe in Anspruch genommen werden, um eine Argumentation anhand der rechtlichen Vorgaben der aktuellen höchstrichterlichen Entscheidung aufbauen zu können.

Rechtsanwalt Matthias Ernst

dmp@derra-ba.de

Stand: 07/2017

05 Jul
2017

Neues Gesetz zum Insolvenzverfahren in Italien (Beitrag in italienischer Sprache)

Alle ab dem 26.06.2017 in Italien eröffneten Insolvenzverfahren unterstehen nunmehr der neuen Verordnung 848/2015 zur Regelung von Insolvenzverfahren, welche nicht die Liquidation des Unternehmens, sondern den Erhalt unternehmerischer Strukturen in den Vordergrund stellt.

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Il nuovo Regolamento 848/2015 sulle procedure di insolvenza entrato in vigore il 25 giugno 2015 sarà applicato alle procedure di insolvenza aperte successivamente al 26 giugno 2017.

Una prima novità a livello di impostazione generale: le procedure fallimentari non sono considerate solo a livello liquidatorio, ma come strumenti per conservare l’organizzazione imprenditoriale con la finalità, espressamente dichiarata dal Regolamento, di garantire “il buon funzionamento del mercato interno”.

Rispetto al precedente Regolamento (848/2015) queste le principali novità.

In primo luogo,  risulta ampliato l’ambito di applicazione del nuovo Regolamento (art. 1), nel cui perimetro rientrano non solo le procedure fondate sullo stato di insolvenza o che prevedono lo spossessamento del debitore, o la nomina di un Curatore, ma anche a quelle che prevedono la sottoposizione dei beni  del debitore al controllo / sorveglianza del Giudice o a quelle per cui la sospensione dalle azioni esecutive è concessa  da un Giudice o prevista dalla legge.

In concreto, l’allegato A al regolamento che contiene l’elenco delle procedure concorsuali che rientrano nell’applicazione del Regolamento, per quanto concerne l’Italia comprende anche:
- gli accordi di ristrutturazione dei debiti;
- le procedure di composizione delle crisi da sovra indebitamento;
- la liquidazione dei beni.

Per quanto concerne la competenza giurisdizionale, fermo restando il principio secondo il quale la procedura deve essere aperta  innanzi al giudice del luogo in cui è situato il centro di interessi principale del debitore, sono state introdotte alcune specificazioni e presunzioni.

Il centro di interessi principali (ossia COMI, acronimo di Center Of Main Interest) è definito come quel “luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile da terzi”.

Le presunzioni introdotte dall’art. 3 del Regolamento  situano il COMI, per le società  e le persone giuridiche, in coincidenza con il luogo nel quale è situata la sede legale; per le persone fisiche che esercitano un’attività  imprenditoriale e/o professionale, nel luogo in cui è il centro principale di tale attività e per le persone fisiche il luogo di residenza.

Tra i propositi perseguiti, così come sancito dal Considerando 29 del Regolamento, vi è poi quello di reprimere il fenomeno del c.d. “forum shopping pretestuoso o fraudolento”.

Per forum shopping si intende, in questo contesto, la pratica che si sostanzia nel trasferimento della sede o dei beni sociali da uno Stato membro all’altro con l’obiettivo di ottenere una posizione giuridica più favorevole a danno della massa dei creditori.

In concreto, il motivo dello spostamento della sede sociale all’estero potrebbe essere quello di godere di una normativa straniera meno incisiva per quel che riguarda la tutela dei creditori privilegiati oppure quello di inibire eventuali azioni revocatorie.

Proprio nell’ottica di neutralizzare tali pratiche, le presunzioni di cui all’art. 3 del Regolamento non operano qualora nei 3/6 mesi precedenti all’apertura della Procedura la sede legale o la residenza siano state mutate.

Particolare attenzione  è poi posta per le procedure secondarie (non necessariamente volte alla liquidazione) con il chiaro intento da parte del nuovo Regolamento di rendere  più armonioso il coordinamento fra procedura principale e secondaria con la espressa previsione di una specifica disciplina per la cooperazione e le comunicazioni fra organi delle procedure, fra amministratori e giudici e fra i giudici dei vari Stati.

Anche nel caso di gruppo di società una precisa regolamentazione  (artt. 56/77) prevede  una procedura di insolvenza ad hoc e nel caso in cui siano aperte procedure di insolvenza  per diverse società del gruppo un obbligo di reciproca collaborazione e comunicazione per gli amministratori dei vari gruppi. 

Sempre nell’ottica di una migliore collaborazione sono stati istituiti  (con termine a decorrere dal 26.06.2018) i registri elettronici fallimentari in cui vengono pubblicate tutte le informazioni sulle procedure di insolvenza nei vari Stati. I registri dovranno poi essere interconnessi (a decorrere dal giugno 2019) a cura della Commissione sul portale europeo della giustizia elettronica, in modo da facilitare l’accesso alle informazioni contenute da parte di creditori e giudici nazionali. 

Avvocato Manuela Ferrari

dmp.milano@derra.it

Stand: 07/2017

Il nuovo Regolamento 848/2015 sulle procedure di insolvenza entrato in vigore il 25 giugno 2015 sarà applicato alle procedure di insolvenza aperte successivamente al 26 giugno 2017.

Una prima novità a livello di impostazione generale: le procedure fallimentari non sono considerate solo a livello liquidatorio, ma come strumenti per conservare l’organizzazione imprenditoriale con la finalità, espressamente dichiarata dal Regolamento, di garantire “il buon funzionamento del mercato interno”.

Rispetto al precedente Regolamento (848/2015) queste le principali novità.

In primo luogo,  risulta ampliato l’ambito di applicazione del nuovo Regolamento (art. 1), nel cui perimetro rientrano non solo le procedure fondate sullo stato di insolvenza o che prevedono lo spossessamento del debitore, o la nomina di un Curatore, ma anche a quelle che prevedono la sottoposizione dei beni  del debitore al controllo / sorveglianza del Giudice o a quelle per cui la sospensione dalle azioni esecutive è concessa  da un Giudice o prevista dalla legge.

In concreto, l’allegato A al regolamento che contiene l’elenco delle procedure concorsuali che rientrano nell’applicazione del Regolamento, per quanto concerne l’Italia comprende anche:
- gli accordi di ristrutturazione dei debiti;
- le procedure di composizione delle crisi da sovra indebitamento;
- la liquidazione dei beni.

Per quanto concerne la competenza giurisdizionale, fermo restando il principio secondo il quale la procedura deve essere aperta  innanzi al giudice del luogo in cui è situato il centro di interessi principale del debitore, sono state introdotte alcune specificazioni e presunzioni.

Il centro di interessi principali (ossia COMI, acronimo di Center Of Main Interest) è definito come quel “luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile da terzi”.

Le presunzioni introdotte dall’art. 3 del Regolamento  situano il COMI, per le società  e le persone giuridiche, in coincidenza con il luogo nel quale è situata la sede legale; per le persone fisiche che esercitano un’attività  imprenditoriale e/o professionale, nel luogo in cui è il centro principale di tale attività e per le persone fisiche il luogo di residenza.

Tra i propositi perseguiti, così come sancito dal Considerando 29 del Regolamento, vi è poi quello di reprimere il fenomeno del c.d. “forum shopping pretestuoso o fraudolento”.

Per forum shopping si intende, in questo contesto, la pratica che si sostanzia nel trasferimento della sede o dei beni sociali da uno Stato membro all’altro con l’obiettivo di ottenere una posizione giuridica più favorevole a danno della massa dei creditori.

In concreto, il motivo dello spostamento della sede sociale all’estero potrebbe essere quello di godere di una normativa straniera meno incisiva per quel che riguarda la tutela dei creditori privilegiati oppure quello di inibire eventuali azioni revocatorie.

Proprio nell’ottica di neutralizzare tali pratiche, le presunzioni di cui all’art. 3 del Regolamento non operano qualora nei 3/6 mesi precedenti all’apertura della Procedura la sede legale o la residenza siano state mutate.

Particolare attenzione  è poi posta per le procedure secondarie (non necessariamente volte alla liquidazione) con il chiaro intento da parte del nuovo Regolamento di rendere  più armonioso il coordinamento fra procedura principale e secondaria con la espressa previsione di una specifica disciplina per la cooperazione e le comunicazioni fra organi delle procedure, fra amministratori e giudici e fra i giudici dei vari Stati.

Anche nel caso di gruppo di società una precisa regolamentazione  (artt. 56/77) prevede  una procedura di insolvenza ad hoc e nel caso in cui siano aperte procedure di insolvenza  per diverse società del gruppo un obbligo di reciproca collaborazione e comunicazione per gli amministratori dei vari gruppi. 

Sempre nell’ottica di una migliore collaborazione sono stati istituiti  (con termine a decorrere dal 26.06.2018) i registri elettronici fallimentari in cui vengono pubblicate tutte le informazioni sulle procedure di insolvenza nei vari Stati. I registri dovranno poi essere interconnessi (a decorrere dal giugno 2019) a cura della Commissione sul portale europeo della giustizia elettronica, in modo da facilitare l’accesso alle informazioni contenute da parte di creditori e giudici nazionali. 

Avvocato Manuela Ferrari

dmp.milano@derra.it

Stand: 07/2017

21 Apr
2017

Reformgesetz zur Insolvenzanfechtung verabschiedet

Das Reformgesetz zur Insolvenzanfechtung ist nach längeren Verhandlungen nunmehr am 05. April 2017 in Kraft getreten.

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Das Reformgesetz zur Insolvenzanfechtung ist nach längeren Verhandlungen nunmehr am 05. April 2017 in Kraft getreten. Inhalt dieses Gesetzes sind u.a. die Verkürzung der Anfechtungsfrist für die Vorsatzanfechtung von Zahlungen von zehn auf vier Jahre sowie weitere Änderungen der Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung. Insbesondere ist allein die Vereinbarung einer Ratenzahlung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger nicht ausreichend, um die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen der Vorsatzanfechtung zu begründen.

Des Weiteren ist die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit von Bargeschäften und Arbeitsentgelten eingeschränkt worden. Ebenso ist die Verzinsung von Anfechtungsansprüchen neu geregelt worden. Die Anfechtbarkeit von inkongruenten Leistungen innerhalb des anfechtungsrelevanten Dreimonatszeitraums (insbesondere Vollstreckungshandlungen) bleibt unverändert.

Die neuen Insolvenzanfechtungsvorschriften sind für alle Insolvenzverfahren, die ab dem 05. April 2017 eröffnet werden, anzuwenden. Für alle anderen Insolvenzverfahren verbleibt es bei den ursprünglichen Insolvenzanfechtungsregeln. Die neue Verzinsungsregel für Insolvenzanfechtungsansprüche gilt jedoch auch für alle vor dem 05. April 2017 dahingehend, dass die Verzinsung der Insolvenzanfechtungsansprüche ab dem 05. April 2017 bereits den neuen Verzinsungsregeln unterliegt.

Rechtsanwältin Annika Rutschow

dmp@derra-dd.de

Stand: 04/2017

Das Reformgesetz zur Insolvenzanfechtung ist nach längeren Verhandlungen nunmehr am 05. April 2017 in Kraft getreten. Inhalt dieses Gesetzes sind u.a. die Verkürzung der Anfechtungsfrist für die Vorsatzanfechtung von Zahlungen von zehn auf vier Jahre sowie weitere Änderungen der Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung. Insbesondere ist allein die Vereinbarung einer Ratenzahlung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger nicht ausreichend, um die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen der Vorsatzanfechtung zu begründen.

Des Weiteren ist die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit von Bargeschäften und Arbeitsentgelten eingeschränkt worden. Ebenso ist die Verzinsung von Anfechtungsansprüchen neu geregelt worden. Die Anfechtbarkeit von inkongruenten Leistungen innerhalb des anfechtungsrelevanten Dreimonatszeitraums (insbesondere Vollstreckungshandlungen) bleibt unverändert.

Die neuen Insolvenzanfechtungsvorschriften sind für alle Insolvenzverfahren, die ab dem 05. April 2017 eröffnet werden, anzuwenden. Für alle anderen Insolvenzverfahren verbleibt es bei den ursprünglichen Insolvenzanfechtungsregeln. Die neue Verzinsungsregel für Insolvenzanfechtungsansprüche gilt jedoch auch für alle vor dem 05. April 2017 dahingehend, dass die Verzinsung der Insolvenzanfechtungsansprüche ab dem 05. April 2017 bereits den neuen Verzinsungsregeln unterliegt.

Rechtsanwältin Annika Rutschow

dmp@derra-dd.de

Stand: 04/2017

08 Feb
2017

Die Anfechtung von Geldstrafen und Geldbußen – das Problem des Schuldners!

Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es, die Insolvenzmasse zu mehren und an die Gläubiger zu verteilen. Wesentliches Instrument ist dabei die Insolvenzanfechtung, also die Rückholung vom Schuldner geleisteter Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz.

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Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es, die Insolvenzmasse zu mehren und an die Gläubiger zu verteilen. Wesentliches Instrument ist dabei die Insolvenzanfechtung, also die Rückholung vom Schuldner geleisteter Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz. Dabei kommt es immer wieder vor, dass der Insolvenzverwalter auch gezahlte Geldstrafen oder Bußgelder auf ihre Anfechtbarkeit zu überprüfen hat. Eine erfolgreich durchgesetzte Insolvenzanfechtung von Zahlungen auf Geldstrafen und Bußgeldern erweist sich dann für den Schuldner oft als Bumerang. Ob und gegebenenfalls wie dem begegnet werden kann, soll hier kurz umrissen werden.

Geldstrafen und Bußgelder gehören zu den nachrangigen Insolvenzforderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Die Gläubiger solcher Forderungen werden erst dann befriedigt, wenn alle Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO erfüllt sind. Der Gesetzgeber hat die Geldstrafen und Bußgelder deshalb als nachrangige Insolvenzforderungen eingeordnet, weil der Schuldner bestraft werden soll, nicht die übrigen Insolvenzgläubiger. Wären es Insolvenzforderungen, müssten die übrigen Insolvenzgläubiger sich die Masse mit den Gläubigern von Geldstrafen und Geldbußen teilen, im Ergebnis würde also nicht der Schuldner bezahlen, sondern die Insolvenzgläubiger. Die Geldstrafen und Geldbußen sind auch nicht Teil der Restschuldbefreiung und dürfen in einem Insolvenzplan nicht mit geregelt werden.

Der Insolvenzverwalter holt das Geld zurück
Grundsätzlich gilt: Zahlungen auf Geldstrafen und Geldbußen sind anfechtbar. Dies ist seit der Entscheidung des BGH vom 14.10.2010 (NZI 2011, 189) höchstrichterlich entschieden. In jenem Fall war der Insolvenzschuldner zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die Staatsanwaltschaft forderte den Schuldner unter Androhung von Zwangsmaßnahmen, insbesondere Ersatzhaft, auf, die Geldstrafe zu überweisen. Der Schuldner bezahlte und beantragte drei Tage später die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der BGH verurteilte die Staatsanwaltschaft zur Rückzahlung. In einem anderen Fall hatte der Schuldner im Rahmen des Strafverfahrens angegeben, Sozialhilfe zu beziehen und Verbindlichkeiten von 15.000,- € zu haben. Er zahlte seine Geldstrafe in Raten. Der Verwalter focht die Zahlung an und der BGH gab ihm recht (BGH, Urteil v. 10.7.2014, IX ZR 280/13).

Bei Anfechtungen in diesem Bereich gibt es einige Besonderheiten. Da der Beschuldigte im Rahmen des Strafverfahrens auch nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen gefragt wird, wird es oft ein Leichtes sein nachzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste. Setzt die Staatsanwaltschaft den Schuldner unter Druck, indem sie ihm Ersatzhaft androht, sind ebenfalls zumeist die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung gegeben. Schließlich ist zu beachten, wie der Insolvenzschuldner seine Geldstrafe bezahlt, denn anfechtbar sind nur Zahlungen aus dem freien Vermögen des Insolvenzschuldners. Mit anderen Worten: Zahlt er Raten aus einem Vollstreckungsschutzkonto, kann die Anfechtung vermieden werden, denn die Gläubiger sind nicht benachteiligt.

Vollstreckung trotz Insolvenzverfahren – die Ersatzhaft
War die Insolvenzanfechtung erfolgreich und mussten die Strafverfolgungsbehörden die geleisteten Zahlungen an den Insolvenzverwalter zurück überweisen, werden diese versuchen, die Geldstrafe erneut beim Insolvenzschuldner beizutreiben. Dieses Spannungsfeld behandelt das Landgericht Göttingen in einem Beschluss vom 19.1.2016 (5 Qs 3/15). Der Schuldner hatte sieben Tage vor seinem Insolvenzantrag eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 24.500 € bezahlt. Der Insolvenzverwalter erklärt die Anfechtung. Nach Rückerstattung forderte die Staatsanwaltschaft den Verurteilten erneut zur Zahlung auf. Nachdem der Schuldner nicht zahlte, wurde er zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe geladen. Hiergegen hat der Verurteilte gerichtliche Entscheidung beantragt. Dies blieb ohne Erfolg.

Eigentlich sind während des laufenden Insolvenzverfahrens Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner gesetzlich verboten. Dennoch ist das Landgericht Göttingen der Meinung, dass die Staatsanwaltschaft die Vollstreckung durchführen und zur Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe laden kann, denn der zahlungsunfähige Verurteilte, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, soll nicht gegenüber sonstigen, zahlungsunfähigen Verurteilten privilegiert werden. Auch das Argument, die Ersatzhaft würde gegen das Verbot der Doppelbestrafung verstoßen, gilt nach Auffassung des Landgerichts Göttingen nicht. Schließlich habe der Verurteilte durch die erfolgte Anfechtung die Geldstrafe im Ergebnis nicht bezahlt.

Voraussetzung für die Ersatzfreiheitsstrafe ist, dass die Geldstrafe uneinbringlich ist. Trotz eröffneten Insolvenzverfahrens wird also der Vorurteilte versuchen müssen, die Ersatzhaft mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln der StPO abzuwenden. So kann er Zahlungserleichterungen wie Ratenzahlungen oder Stundungen beantragen (§ 459a StPO). Auch ein Antrag nach § 459f StPO, wegen unbilliger Härte von der Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen ist möglich. Eine unbillige Härte liegt aber nicht schon in dem Insolvenzverfahren, es müssen zusätzlich persönliche Umstände hinzukommen.

Bei Geldbußen: Erzwingungshaft
Ungeklärt ist hingegen die Verfahrensweise bei Geldbußen nach dem OWiG. Auch solche Zahlungen sind anfechtbar. Im Unterschied zur Geldstrafe gibt es beim OWiG keine alternative Verbüßungsform. Die sog. Erzwingungshaft ist lediglich ein Beugemittel, um den Schuldner zur Zahlung zu zwingen, wohingegen die Ersatzhaft eine echte Strafe ist. Ob im Anschluss an eine erfolgreiche Insolvenzanfechtung die Behörde im eröffneten Insolvenzverfahren Erzwingungshaft anordnen darf, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Zuletzt hat sich das Landgericht Potsdam im Beschluss vom 12.1.2016 (24 Qs 52/15) mit dieser Frage auseinandergesetzt. Das Landgericht meint, die Erzwingungshaft sei trotz Insolvenzverfahren möglich. Der Einwand des Schuldners, es sei ein Insolvenzverfahren eröffnet, hindere die Erzwingungshaft nicht, denn das OWiG definiere Zahlungsunfähigkeit anders, als die Insolvenzordnung. Wolle der Schuldner die Erzwingungshaft abwenden, müsse er darlegen, dass er selbst bei Ausschöpfung aller Geldquellen, der Einschränkung seiner Lebenshaltungskosten und unter Überspannung seiner finanziellen Erwerbsmöglichkeiten nicht in der Lage sei, die Geldbuße zu zahlen.

Fazit: Geldstrafen und Geldbußen wird man in der Regel nicht los. Spätestens nach Erteilung der Restschuldbefreiung könnte wieder mit der Vollstreckung begonnen werden. Bereits im Vorfeld der Insolvenz sollte im Rahmen des Strafverfahrens dafür gesorgt werden, dass Zahlungen auf Geldstrafen möglichst aus dem nicht pfändbaren Einkommen erfolgen, z.B. von einem sog. Pfändungsschutzkonto. Bereits im Strafverfahren sollten Zahlungserleichterungen diskutiert oder über Möglichkeiten des Erlasses wegen unbilliger Härte verhandelt werden. Dies gilt auch, wenn die Anfechtung nicht vermieden werden kann. Dann muss versucht werden, für den Schuldner eine Ratenzahlung aus dem nicht pfändbaren Vermögen oder einen Erlass wegen unbilliger Härte auszuhandeln. Dies ist Aufgabe des Beraters.

Rechtsanwalt Armin Schürer

dmp@derra-b.de

Stand: 02/2017

Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es, die Insolvenzmasse zu mehren und an die Gläubiger zu verteilen. Wesentliches Instrument ist dabei die Insolvenzanfechtung, also die Rückholung vom Schuldner geleisteter Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz. Dabei kommt es immer wieder vor, dass der Insolvenzverwalter auch gezahlte Geldstrafen oder Bußgelder auf ihre Anfechtbarkeit zu überprüfen hat. Eine erfolgreich durchgesetzte Insolvenzanfechtung von Zahlungen auf Geldstrafen und Bußgeldern erweist sich dann für den Schuldner oft als Bumerang. Ob und gegebenenfalls wie dem begegnet werden kann, soll hier kurz umrissen werden.

Geldstrafen und Bußgelder gehören zu den nachrangigen Insolvenzforderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Die Gläubiger solcher Forderungen werden erst dann befriedigt, wenn alle Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO erfüllt sind. Der Gesetzgeber hat die Geldstrafen und Bußgelder deshalb als nachrangige Insolvenzforderungen eingeordnet, weil der Schuldner bestraft werden soll, nicht die übrigen Insolvenzgläubiger. Wären es Insolvenzforderungen, müssten die übrigen Insolvenzgläubiger sich die Masse mit den Gläubigern von Geldstrafen und Geldbußen teilen, im Ergebnis würde also nicht der Schuldner bezahlen, sondern die Insolvenzgläubiger. Die Geldstrafen und Geldbußen sind auch nicht Teil der Restschuldbefreiung und dürfen in einem Insolvenzplan nicht mit geregelt werden.

Der Insolvenzverwalter holt das Geld zurück
Grundsätzlich gilt: Zahlungen auf Geldstrafen und Geldbußen sind anfechtbar. Dies ist seit der Entscheidung des BGH vom 14.10.2010 (NZI 2011, 189) höchstrichterlich entschieden. In jenem Fall war der Insolvenzschuldner zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die Staatsanwaltschaft forderte den Schuldner unter Androhung von Zwangsmaßnahmen, insbesondere Ersatzhaft, auf, die Geldstrafe zu überweisen. Der Schuldner bezahlte und beantragte drei Tage später die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der BGH verurteilte die Staatsanwaltschaft zur Rückzahlung. In einem anderen Fall hatte der Schuldner im Rahmen des Strafverfahrens angegeben, Sozialhilfe zu beziehen und Verbindlichkeiten von 15.000,- € zu haben. Er zahlte seine Geldstrafe in Raten. Der Verwalter focht die Zahlung an und der BGH gab ihm recht (BGH, Urteil v. 10.7.2014, IX ZR 280/13).

Bei Anfechtungen in diesem Bereich gibt es einige Besonderheiten. Da der Beschuldigte im Rahmen des Strafverfahrens auch nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen gefragt wird, wird es oft ein Leichtes sein nachzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste. Setzt die Staatsanwaltschaft den Schuldner unter Druck, indem sie ihm Ersatzhaft androht, sind ebenfalls zumeist die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung gegeben. Schließlich ist zu beachten, wie der Insolvenzschuldner seine Geldstrafe bezahlt, denn anfechtbar sind nur Zahlungen aus dem freien Vermögen des Insolvenzschuldners. Mit anderen Worten: Zahlt er Raten aus einem Vollstreckungsschutzkonto, kann die Anfechtung vermieden werden, denn die Gläubiger sind nicht benachteiligt.

Vollstreckung trotz Insolvenzverfahren – die Ersatzhaft
War die Insolvenzanfechtung erfolgreich und mussten die Strafverfolgungsbehörden die geleisteten Zahlungen an den Insolvenzverwalter zurück überweisen, werden diese versuchen, die Geldstrafe erneut beim Insolvenzschuldner beizutreiben. Dieses Spannungsfeld behandelt das Landgericht Göttingen in einem Beschluss vom 19.1.2016 (5 Qs 3/15). Der Schuldner hatte sieben Tage vor seinem Insolvenzantrag eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 24.500 € bezahlt. Der Insolvenzverwalter erklärt die Anfechtung. Nach Rückerstattung forderte die Staatsanwaltschaft den Verurteilten erneut zur Zahlung auf. Nachdem der Schuldner nicht zahlte, wurde er zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe geladen. Hiergegen hat der Verurteilte gerichtliche Entscheidung beantragt. Dies blieb ohne Erfolg.

Eigentlich sind während des laufenden Insolvenzverfahrens Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner gesetzlich verboten. Dennoch ist das Landgericht Göttingen der Meinung, dass die Staatsanwaltschaft die Vollstreckung durchführen und zur Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe laden kann, denn der zahlungsunfähige Verurteilte, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, soll nicht gegenüber sonstigen, zahlungsunfähigen Verurteilten privilegiert werden. Auch das Argument, die Ersatzhaft würde gegen das Verbot der Doppelbestrafung verstoßen, gilt nach Auffassung des Landgerichts Göttingen nicht. Schließlich habe der Verurteilte durch die erfolgte Anfechtung die Geldstrafe im Ergebnis nicht bezahlt.

Voraussetzung für die Ersatzfreiheitsstrafe ist, dass die Geldstrafe uneinbringlich ist. Trotz eröffneten Insolvenzverfahrens wird also der Vorurteilte versuchen müssen, die Ersatzhaft mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln der StPO abzuwenden. So kann er Zahlungserleichterungen wie Ratenzahlungen oder Stundungen beantragen (§ 459a StPO). Auch ein Antrag nach § 459f StPO, wegen unbilliger Härte von der Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen ist möglich. Eine unbillige Härte liegt aber nicht schon in dem Insolvenzverfahren, es müssen zusätzlich persönliche Umstände hinzukommen.

Bei Geldbußen: Erzwingungshaft
Ungeklärt ist hingegen die Verfahrensweise bei Geldbußen nach dem OWiG. Auch solche Zahlungen sind anfechtbar. Im Unterschied zur Geldstrafe gibt es beim OWiG keine alternative Verbüßungsform. Die sog. Erzwingungshaft ist lediglich ein Beugemittel, um den Schuldner zur Zahlung zu zwingen, wohingegen die Ersatzhaft eine echte Strafe ist. Ob im Anschluss an eine erfolgreiche Insolvenzanfechtung die Behörde im eröffneten Insolvenzverfahren Erzwingungshaft anordnen darf, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Zuletzt hat sich das Landgericht Potsdam im Beschluss vom 12.1.2016 (24 Qs 52/15) mit dieser Frage auseinandergesetzt. Das Landgericht meint, die Erzwingungshaft sei trotz Insolvenzverfahren möglich. Der Einwand des Schuldners, es sei ein Insolvenzverfahren eröffnet, hindere die Erzwingungshaft nicht, denn das OWiG definiere Zahlungsunfähigkeit anders, als die Insolvenzordnung. Wolle der Schuldner die Erzwingungshaft abwenden, müsse er darlegen, dass er selbst bei Ausschöpfung aller Geldquellen, der Einschränkung seiner Lebenshaltungskosten und unter Überspannung seiner finanziellen Erwerbsmöglichkeiten nicht in der Lage sei, die Geldbuße zu zahlen.

Fazit: Geldstrafen und Geldbußen wird man in der Regel nicht los. Spätestens nach Erteilung der Restschuldbefreiung könnte wieder mit der Vollstreckung begonnen werden. Bereits im Vorfeld der Insolvenz sollte im Rahmen des Strafverfahrens dafür gesorgt werden, dass Zahlungen auf Geldstrafen möglichst aus dem nicht pfändbaren Einkommen erfolgen, z.B. von einem sog. Pfändungsschutzkonto. Bereits im Strafverfahren sollten Zahlungserleichterungen diskutiert oder über Möglichkeiten des Erlasses wegen unbilliger Härte verhandelt werden. Dies gilt auch, wenn die Anfechtung nicht vermieden werden kann. Dann muss versucht werden, für den Schuldner eine Ratenzahlung aus dem nicht pfändbaren Vermögen oder einen Erlass wegen unbilliger Härte auszuhandeln. Dies ist Aufgabe des Beraters.

Rechtsanwalt Armin Schürer

dmp@derra-b.de

Stand: 02/2017

08 Feb
2017

Verjährung – und kein Ende – beim vorsätzlichen Bankrott

In zwei jüngeren Entscheidungen äußerte sich der BGH zu der Frage, wann bei Bankrottstraftaten die Strafverfolgung verjährt.

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In zwei jüngeren Entscheidungen äußerte sich der BGH zu der Frage, wann bei Bankrottstraftaten die Strafverfolgung verjährt (BGH, Beschl. v. 14.3.2016 – 1 StR 337/15; BGH, Urteil v. 10.11.2016 – 4 StR 86/16). Vorsätzlicher Bankrott nach § 283 Abs. 1 und Abs. 2 StGB verjährt grundsätzlich in fünf Jahren. Entscheidend für die Frage der Verfolgungsverjährung ist jedoch, wann der Lauf der Verjährung beginnt und diese Frage lässt sich – wie den genannten Entscheidungen zu entnehmen – nicht für jeden Fall einheitlich beantworten.

Beendet – aber wann?
Die Verjährung beginnt, sobald die Tat beendet ist (§ 78a StGB). Für den Beendigungszeitpunkt bei Bankrotthandlungen wurde im Schrifttum und Rechtsprechung bislang ganz überwiegend auf den Eintritt der sogenannten „objektiven Bedingung der Strafbarkeit“, die sich bei Bankrottstraftaten aus § 283 Abs. 6 StGB ergibt, abgestellt. Danach ist eine Bankrotthandlung dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist. Demzufolge beginnt der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist in der Regel mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nur wenn der Schuldner die Bankrotthandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung begehe, trete ausnahmsweise die Beendigung der Tat mit Vornahme der Bankrotthandlung ein.

Bei fortdauerndem Verheimlichen in der Privatinsolvenz erst mit Restschuldbefreiung
So sah es der BGH in seiner Entscheidung vom 14.3.2016, in der es um die Verfolgungsverjährung bei vorsätzlichem Bankrott durch Verheimlichen von Vermögen (§ 283 Abs. Nr. 1 StGB) im Rahmen einer Verbraucherinsolvenz ging. Nach Ansicht des 1. Strafsenats des BGH ist bei fortdauerndem Verheimlichen von Vermögensbestandteilen bis zur Restschuldbefreiung der vorsätzliche Bankrott erst dann beendet, wenn die Restschuldbefreiung erteilt wird.

Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass der Schuldner und spätere Angeklagte in seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im April 2005 eine Geldanlage über mehr als zwei Millionen US-Dollar verschwiegen hatte. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Juni 2005 legte er dieses Guthaben in einer Kapitallebensversicherung an. Entgegen seiner Verpflichtung aus §§ 20, 97 InsO teilte der Angeklagte während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren dieses Guthaben weder der Insolvenzverwalterin und späteren Treuhänderin noch dem Insolvenzgericht mit. Im Jahre 2011 erteilte das Insolvenzgericht auf Antrag des Angeklagten die Restschuldbefreiung; 2012 wurde über eine Steuer-CD das Guthaben bekannt und ein Steuerstrafverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet. Nachdem das Insolvenzgericht im Hinblick auf die verschwiegene Geldanlage die Restschuldbefreiung widerrufen hatte, überwies er dieses Guthaben an die Treuhänderin.

Wie gewonnen, so zerronnen!
Der BGH argumentiert in dieser Entscheidung mit dem durch die Insolvenzdelikte geschützten Rechtsgut, sprich dem Schutz der Insolvenzmasse vor unwirtschaftlicher Verringerung, Verheimlichung und ungerechter Verteilung zum Nachteil der Gläubiger. Bei der Insolvenz einer natürlichen Person dauere zumindest im Falle des „Verheimlichens“ von Vermögensbestandteilen der Angriff auf dieses Rechtsgut so lange an, bis der Schuldner die Restschuldbefreiung erlangt hat. Bis dahin bestehe die Pflicht, Vermögensbestandteile zu offenbaren, und tatbestandsmäßige Bankrotthandlungen seien bis dahin weiter möglich.

Anders hingegen in der Entscheidung des BGH vom 10.11.2016. Dort stellte der BGH klar, dass Straftaten des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7a StGB, also Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten mit dem Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet waren, so dass die fünfjährige Verjährung mit diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Dies leuchtet vom Standpunkt der Rechtsprechung in Fällen der Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten ein: Sobald das Insolvenzverfahren eröffnet ist geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. Dem Schuldner bzw. Schuldnerunternehmen ist zu diesem Zeitpunkt die Begehung des Bankrottdeliktes der Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nicht mehr möglich - anders als der natürlichen Person im Insolvenzverfahren im Falle des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen.

Was ist entscheidend? Einzelfall oder Ergebnis?
Wie so häufig zeigen auch diese beiden Entscheidungen, dass in der strafrechtlichen Beratung der jeweilige Einzelfall genau zu betrachten ist. Gleichwohl drängt sich immer wieder die Vermutung auf, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung mehr vom (gewünschten) Ergebnis einer Entscheidung geprägt ist, was auch ein Blick auf die Rechtsprechung zur Verjährung beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zeigt. Solange die Beitragsverpflichtung gegenüber der Rentenversicherung besteht und Beiträge von dort gefordert werden können, ist eine Straftat nach § 266a StGB nicht beendet. Bei vorsätzlichem Handeln können die Beiträge zur Sozialversicherung gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV jedoch noch 30 Jahre zurückgefordert werden. Dies bedeutet, dass die strafrechtliche Verjährung in Fällen des § 266a StGB erst nach Ablauf von 30 Jahren beginnt und daher faktisch eine strafrechtliche Verjährungsfrist von 35 Jahren besteht.

Rechtsanwalt Ralph E. Walker

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

In zwei jüngeren Entscheidungen äußerte sich der BGH zu der Frage, wann bei Bankrottstraftaten die Strafverfolgung verjährt (BGH, Beschl. v. 14.3.2016 – 1 StR 337/15; BGH, Urteil v. 10.11.2016 – 4 StR 86/16). Vorsätzlicher Bankrott nach § 283 Abs. 1 und Abs. 2 StGB verjährt grundsätzlich in fünf Jahren. Entscheidend für die Frage der Verfolgungsverjährung ist jedoch, wann der Lauf der Verjährung beginnt und diese Frage lässt sich – wie den genannten Entscheidungen zu entnehmen – nicht für jeden Fall einheitlich beantworten.

Beendet – aber wann?
Die Verjährung beginnt, sobald die Tat beendet ist (§ 78a StGB). Für den Beendigungszeitpunkt bei Bankrotthandlungen wurde im Schrifttum und Rechtsprechung bislang ganz überwiegend auf den Eintritt der sogenannten „objektiven Bedingung der Strafbarkeit“, die sich bei Bankrottstraftaten aus § 283 Abs. 6 StGB ergibt, abgestellt. Danach ist eine Bankrotthandlung dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist. Demzufolge beginnt der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist in der Regel mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nur wenn der Schuldner die Bankrotthandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung begehe, trete ausnahmsweise die Beendigung der Tat mit Vornahme der Bankrotthandlung ein.

Bei fortdauerndem Verheimlichen in der Privatinsolvenz erst mit Restschuldbefreiung
So sah es der BGH in seiner Entscheidung vom 14.3.2016, in der es um die Verfolgungsverjährung bei vorsätzlichem Bankrott durch Verheimlichen von Vermögen (§ 283 Abs. Nr. 1 StGB) im Rahmen einer Verbraucherinsolvenz ging. Nach Ansicht des 1. Strafsenats des BGH ist bei fortdauerndem Verheimlichen von Vermögensbestandteilen bis zur Restschuldbefreiung der vorsätzliche Bankrott erst dann beendet, wenn die Restschuldbefreiung erteilt wird.

Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass der Schuldner und spätere Angeklagte in seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im April 2005 eine Geldanlage über mehr als zwei Millionen US-Dollar verschwiegen hatte. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Juni 2005 legte er dieses Guthaben in einer Kapitallebensversicherung an. Entgegen seiner Verpflichtung aus §§ 20, 97 InsO teilte der Angeklagte während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren dieses Guthaben weder der Insolvenzverwalterin und späteren Treuhänderin noch dem Insolvenzgericht mit. Im Jahre 2011 erteilte das Insolvenzgericht auf Antrag des Angeklagten die Restschuldbefreiung; 2012 wurde über eine Steuer-CD das Guthaben bekannt und ein Steuerstrafverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet. Nachdem das Insolvenzgericht im Hinblick auf die verschwiegene Geldanlage die Restschuldbefreiung widerrufen hatte, überwies er dieses Guthaben an die Treuhänderin.

Wie gewonnen, so zerronnen!
Der BGH argumentiert in dieser Entscheidung mit dem durch die Insolvenzdelikte geschützten Rechtsgut, sprich dem Schutz der Insolvenzmasse vor unwirtschaftlicher Verringerung, Verheimlichung und ungerechter Verteilung zum Nachteil der Gläubiger. Bei der Insolvenz einer natürlichen Person dauere zumindest im Falle des „Verheimlichens“ von Vermögensbestandteilen der Angriff auf dieses Rechtsgut so lange an, bis der Schuldner die Restschuldbefreiung erlangt hat. Bis dahin bestehe die Pflicht, Vermögensbestandteile zu offenbaren, und tatbestandsmäßige Bankrotthandlungen seien bis dahin weiter möglich.

Anders hingegen in der Entscheidung des BGH vom 10.11.2016. Dort stellte der BGH klar, dass Straftaten des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7a StGB, also Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten mit dem Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet waren, so dass die fünfjährige Verjährung mit diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Dies leuchtet vom Standpunkt der Rechtsprechung in Fällen der Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten ein: Sobald das Insolvenzverfahren eröffnet ist geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. Dem Schuldner bzw. Schuldnerunternehmen ist zu diesem Zeitpunkt die Begehung des Bankrottdeliktes der Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nicht mehr möglich - anders als der natürlichen Person im Insolvenzverfahren im Falle des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen.

Was ist entscheidend? Einzelfall oder Ergebnis?
Wie so häufig zeigen auch diese beiden Entscheidungen, dass in der strafrechtlichen Beratung der jeweilige Einzelfall genau zu betrachten ist. Gleichwohl drängt sich immer wieder die Vermutung auf, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung mehr vom (gewünschten) Ergebnis einer Entscheidung geprägt ist, was auch ein Blick auf die Rechtsprechung zur Verjährung beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zeigt. Solange die Beitragsverpflichtung gegenüber der Rentenversicherung besteht und Beiträge von dort gefordert werden können, ist eine Straftat nach § 266a StGB nicht beendet. Bei vorsätzlichem Handeln können die Beiträge zur Sozialversicherung gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV jedoch noch 30 Jahre zurückgefordert werden. Dies bedeutet, dass die strafrechtliche Verjährung in Fällen des § 266a StGB erst nach Ablauf von 30 Jahren beginnt und daher faktisch eine strafrechtliche Verjährungsfrist von 35 Jahren besteht.

Rechtsanwalt Ralph E. Walker

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

08 Feb
2017

Auch ohne Macht „volle Haftung“ – der „Strohmann/die Strohfrau“ als Geschäftsführer in der Insolvenz

In einer Entscheidung vom 13.10.2016 äußerte sich der BGH zu einem Sachverhalt, der in der täglichen Praxis der Strafverteidigung in Insolvenzstrafsachen immer wieder relevant wird.

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In einer Entscheidung vom 13.10.2016 (BGH, Beschl. v. 13.10.2016 - 3 StR 352/16) äußerte sich der BGH zu einem Sachverhalt, der in der täglichen Praxis der Strafverteidigung in Insolvenzstrafsachen immer wieder relevant wird: Der bloß formal eingetragene Geschäftsführer fungiert für eine nahestehende Person als Strohmann-/frau, ist macht- und meist auch ahnungslos und von der tatsächlichen Geschäftsführung ausgeschlossen, während die nahestehende Person in tatsächlicher Hinsicht die Gesellschaft als faktischer und auch tatsächlicher Geschäftsführer führt und leitet.

Der Grund hierfür liegt meist in Umständen bei der betreffenden Person, die nach § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG einen Ausschluss von der Geschäftsführerstellung nach sich ziehen. Nach der genannten Vorschrift des GmbHG kann bspw. nicht (mehr) Geschäftsführer einer GmbH sein, wer einem entsprechenden Berufsverbot unterliegt, wegen vorsätzlich begangener Insolvenzstraftaten oder wegen Straftaten nach § 263 bis § 264a StGB (Betrugsstraftaten) oder § 265b (Kreditbetrug) bis § 266a StGB (Untreue) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bereits verurteilt wurde. Entsprechendes gilt für Organe anderer Kapitalgesellschaften.

Will man sich gleichwohl im Rahmen der Gesellschaftform bspw. einer GmbH oder AG unternehmerisch betätigen, wird häufig auf „unbelastete“ Dritte – nicht selten den eigenen Ehepartner – zurückgegriffen, die formal in die Funktion des einzutragenden Geschäftsführers schlüpfen, tatsächlich jedoch völlig machtlos und, was die Praxis zeigt, meist auch völlig ahnungslos und sich ihrer Verantwortung und Haftung nicht bewusst sind. Wenn sich dann im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der betreffenden Gesellschaft Verstöße gegen die Insolvenzantragspflicht, Bankrott-, Betrug- oder Untreuedelikte offenbaren, ist der/die Strohmann-/frau mit nicht unerheblichen Sanktionen bis hin zu Freiheitsstrafen konfrontiert.

Verantwortlich schon durch Organstellung
Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH, als Weiterentwicklung einer Entscheidung aus dem Jahre 2002 (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02), begründet allein schon die Stellung als formaler Geschäftsführer nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StGB dessen volle Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen, was insbesondere auch das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen einschließt. Dies gilt auch dann, wenn für die Gesellschaft eine Person mit so weitreichenden Handlungskompetenzen auftritt, dass sie ihrerseits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2016 – 3 StR 352/16; Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02). Auch die Verantwortung für die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a InsO ist hiervon umfasst.

Zwar treffen diese Verpflichtungen und die damit einhergehende (strafrechtliche) Verantwortlichkeit auch den faktischen Geschäftsführer. Der/die Strohmann-/frau kann sich nach der aktuellen Entscheidung des BGH jedoch nicht darauf berufen, dass ihm im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Denn, so der BGH, bei einer formal wirksamen Bestellung, bestehen von Gesetzes wegen stets alle rechtlichen und tatsächlichen Handlungsmöglichkeiten.

Delegieren zwar möglich – aber: Überwachen oder selber machen
Dem (formellen) Geschäftsführer ist es nach der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2002 zwar grundsätzlich möglich, die in sein Ressort fallenden Pflichten zu delegieren und anderen Personen zur Erfüllung zu überlassen. Es muss dann jedoch durch geeignete organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass Verpflichtungen, bspw. das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen ordnungsgemäß erfüllt werden. Bestehen hieran Zweifel oder Anzeichen für eine unzureichende Erfüllung, so muss der formelle Geschäftsführer die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um die Erfüllung seiner Verpflichtungen sicherzustellen.

Solche Anzeichen bestehen nach Ansicht des BGH schon dann, wenn – wie häufig – der faktische Geschäftsführer wegen früherer Verfehlungen nicht mehr als Geschäftsführer bestellt werden darf und der/die Strohmann/-frau hiervon Kenntnis hat. Der formelle Geschäftsführer darf sich dann nicht mehr darauf verlassen, dass seine Verpflichtungen vom tatsächlichen faktischen Geschäftsführer ordnungsgemäß erfüllt werden; er muss die Erfüllung selbst sicherstellen.

BGH – Im Zweifel klagen oder Amt niederlegen
Ist es dem formellen Geschäftsführer aus tatsächlichen Umständen nicht möglich, seine Verpflichtungen zu erfüllen, so muss er nach Ansicht des BGH gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um seinen Einfluss durchzusetzen. Gelingt dies nicht, so sei er gehalten, sein Amt niederzulegen. Aber Achtung: Auch die Niederlegung des Amtes birgt Gefahren in sich. Ist zum Zeitpunkt der Niederlegung der Organstellung bspw. bereits die Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung eingetreten oder sind bereits Sozialversicherungsbeiträge nicht oder zu spät abgeführt worden, verbleibt es gleichwohl bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als Organ.

Die Übernahme der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft bringt eine Reihe von Verpflichtungen und Verantwortung mit sich. Diese Organstellung aus Gefälligkeit oder Sorglosigkeit für jemanden zu übernehmen, der selbst nicht mehr Geschäftsführer sein kann, birgt eine große und nicht überschaubare Gefahr in sich, für Pflichtverletzungen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

Rechtsanwalt Ralph E. Walker

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

In einer Entscheidung vom 13.10.2016 (BGH, Beschl. v. 13.10.2016 - 3 StR 352/16) äußerte sich der BGH zu einem Sachverhalt, der in der täglichen Praxis der Strafverteidigung in Insolvenzstrafsachen immer wieder relevant wird: Der bloß formal eingetragene Geschäftsführer fungiert für eine nahestehende Person als Strohmann-/frau, ist macht- und meist auch ahnungslos und von der tatsächlichen Geschäftsführung ausgeschlossen, während die nahestehende Person in tatsächlicher Hinsicht die Gesellschaft als faktischer und auch tatsächlicher Geschäftsführer führt und leitet.

Der Grund hierfür liegt meist in Umständen bei der betreffenden Person, die nach § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG einen Ausschluss von der Geschäftsführerstellung nach sich ziehen. Nach der genannten Vorschrift des GmbHG kann bspw. nicht (mehr) Geschäftsführer einer GmbH sein, wer einem entsprechenden Berufsverbot unterliegt, wegen vorsätzlich begangener Insolvenzstraftaten oder wegen Straftaten nach § 263 bis § 264a StGB (Betrugsstraftaten) oder § 265b (Kreditbetrug) bis § 266a StGB (Untreue) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bereits verurteilt wurde. Entsprechendes gilt für Organe anderer Kapitalgesellschaften.

Will man sich gleichwohl im Rahmen der Gesellschaftform bspw. einer GmbH oder AG unternehmerisch betätigen, wird häufig auf „unbelastete“ Dritte – nicht selten den eigenen Ehepartner – zurückgegriffen, die formal in die Funktion des einzutragenden Geschäftsführers schlüpfen, tatsächlich jedoch völlig machtlos und, was die Praxis zeigt, meist auch völlig ahnungslos und sich ihrer Verantwortung und Haftung nicht bewusst sind. Wenn sich dann im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der betreffenden Gesellschaft Verstöße gegen die Insolvenzantragspflicht, Bankrott-, Betrug- oder Untreuedelikte offenbaren, ist der/die Strohmann-/frau mit nicht unerheblichen Sanktionen bis hin zu Freiheitsstrafen konfrontiert.

Verantwortlich schon durch Organstellung
Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH, als Weiterentwicklung einer Entscheidung aus dem Jahre 2002 (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02), begründet allein schon die Stellung als formaler Geschäftsführer nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StGB dessen volle Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen, was insbesondere auch das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen einschließt. Dies gilt auch dann, wenn für die Gesellschaft eine Person mit so weitreichenden Handlungskompetenzen auftritt, dass sie ihrerseits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2016 – 3 StR 352/16; Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02). Auch die Verantwortung für die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a InsO ist hiervon umfasst.

Zwar treffen diese Verpflichtungen und die damit einhergehende (strafrechtliche) Verantwortlichkeit auch den faktischen Geschäftsführer. Der/die Strohmann-/frau kann sich nach der aktuellen Entscheidung des BGH jedoch nicht darauf berufen, dass ihm im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Denn, so der BGH, bei einer formal wirksamen Bestellung, bestehen von Gesetzes wegen stets alle rechtlichen und tatsächlichen Handlungsmöglichkeiten.

Delegieren zwar möglich – aber: Überwachen oder selber machen
Dem (formellen) Geschäftsführer ist es nach der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2002 zwar grundsätzlich möglich, die in sein Ressort fallenden Pflichten zu delegieren und anderen Personen zur Erfüllung zu überlassen. Es muss dann jedoch durch geeignete organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass Verpflichtungen, bspw. das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen ordnungsgemäß erfüllt werden. Bestehen hieran Zweifel oder Anzeichen für eine unzureichende Erfüllung, so muss der formelle Geschäftsführer die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um die Erfüllung seiner Verpflichtungen sicherzustellen.

Solche Anzeichen bestehen nach Ansicht des BGH schon dann, wenn – wie häufig – der faktische Geschäftsführer wegen früherer Verfehlungen nicht mehr als Geschäftsführer bestellt werden darf und der/die Strohmann/-frau hiervon Kenntnis hat. Der formelle Geschäftsführer darf sich dann nicht mehr darauf verlassen, dass seine Verpflichtungen vom tatsächlichen faktischen Geschäftsführer ordnungsgemäß erfüllt werden; er muss die Erfüllung selbst sicherstellen.

BGH – Im Zweifel klagen oder Amt niederlegen
Ist es dem formellen Geschäftsführer aus tatsächlichen Umständen nicht möglich, seine Verpflichtungen zu erfüllen, so muss er nach Ansicht des BGH gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um seinen Einfluss durchzusetzen. Gelingt dies nicht, so sei er gehalten, sein Amt niederzulegen. Aber Achtung: Auch die Niederlegung des Amtes birgt Gefahren in sich. Ist zum Zeitpunkt der Niederlegung der Organstellung bspw. bereits die Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung eingetreten oder sind bereits Sozialversicherungsbeiträge nicht oder zu spät abgeführt worden, verbleibt es gleichwohl bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als Organ.

Die Übernahme der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft bringt eine Reihe von Verpflichtungen und Verantwortung mit sich. Diese Organstellung aus Gefälligkeit oder Sorglosigkeit für jemanden zu übernehmen, der selbst nicht mehr Geschäftsführer sein kann, birgt eine große und nicht überschaubare Gefahr in sich, für Pflichtverletzungen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

Rechtsanwalt Ralph E. Walker

dmp@derra-ul.de

Stand: 02/2017

29 Nov
2016

Kündigung eines Bauvertrags bei Insolvenzantrag des Auftragnehmers

Im Falle der Insolvenz eines Bauunternehmers steht es regelmäßig im Interesse des Auftraggebers, sich von dem Bauvertrag zu lösen, da eine ordnungsgemäße Erbringung der Vertragsleistung möglicher Weise nicht mehr gewährleistet ist.

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Im Falle der Insolvenz eines Bauunternehmers steht es regelmäßig im Interesse des Auftraggebers, sich von dem Bauvertrag zu lösen, da eine ordnungsgemäße Erbringung der Vertragsleistung möglicher Weise nicht mehr gewährleistet ist. Streitig war in diesem Zusammenhang bislang, ob eine vertragliche Klausel, die eine Kündigungsmöglichkeit des Auftraggebers in solchen Fällen vorsieht, wirksam ist oder nicht. In seiner Entscheidung vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15 – hat der Bundesgerichtshof diese Frage nunmehr entschieden und insbesondere die Unwirksamkeit einer solchen Klausel gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) wegen Verstoß gegen insolvenzrechtliche Vorschriften verneint.

Gemäß § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht, ob er die Erfüllung der wechselseitigen Vertragspflichten verlangt oder ablehnt. § 119 InsO schützt dieses Wahlrecht, in dem danach Vereinbarungen unwirksam sind, durch welche das Wahlrecht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird.

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) enthält eine insolvenzabhängige Lösungsklausel vom Bauvertrag. Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) besondere  Rechtsfolgen: Es sind nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten.

Vielfach war in der Literatur angenommen worden, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließe und daher wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam ist.

Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung nicht angeschlossen, sondern vielmehr der Gegenauffassung, wonach das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) vereinbarte Kündigungsrecht für den Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers sowie auch die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) vereinbarten Rechtsfolgen dieses Kündigungsrechts trotz der Zielsetzung der Insolvenzordnung und unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage der an einem Bauvertrag Beteiligten mit §§ 103, 119 InsO vereinbar sind.

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, 07.02.2014 – Az. 1 O 139/13
OLG Frankfurt a. M., 16.03.2015 - Az. 1 U 38/14

Rechtsanwalt Ulrich Sniatecki

dmp@derra-ul.de

Stand: 11/2016

Im Falle der Insolvenz eines Bauunternehmers steht es regelmäßig im Interesse des Auftraggebers, sich von dem Bauvertrag zu lösen, da eine ordnungsgemäße Erbringung der Vertragsleistung möglicher Weise nicht mehr gewährleistet ist. Streitig war in diesem Zusammenhang bislang, ob eine vertragliche Klausel, die eine Kündigungsmöglichkeit des Auftraggebers in solchen Fällen vorsieht, wirksam ist oder nicht. In seiner Entscheidung vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15 – hat der Bundesgerichtshof diese Frage nunmehr entschieden und insbesondere die Unwirksamkeit einer solchen Klausel gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) wegen Verstoß gegen insolvenzrechtliche Vorschriften verneint.

Gemäß § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht, ob er die Erfüllung der wechselseitigen Vertragspflichten verlangt oder ablehnt. § 119 InsO schützt dieses Wahlrecht, in dem danach Vereinbarungen unwirksam sind, durch welche das Wahlrecht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird.

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) enthält eine insolvenzabhängige Lösungsklausel vom Bauvertrag. Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) besondere  Rechtsfolgen: Es sind nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten.

Vielfach war in der Literatur angenommen worden, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließe und daher wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam ist.

Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung nicht angeschlossen, sondern vielmehr der Gegenauffassung, wonach das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) vereinbarte Kündigungsrecht für den Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers sowie auch die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) vereinbarten Rechtsfolgen dieses Kündigungsrechts trotz der Zielsetzung der Insolvenzordnung und unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage der an einem Bauvertrag Beteiligten mit §§ 103, 119 InsO vereinbar sind.

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, 07.02.2014 – Az. 1 O 139/13
OLG Frankfurt a. M., 16.03.2015 - Az. 1 U 38/14

Rechtsanwalt Ulrich Sniatecki

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Stand: 11/2016

28 Nov
2016

Aufrechterhaltung einer Haftpflichtversicherung zu Gunsten des Geschäftsführers im Fall der Insolvenz der GmbH?

Dem Beschluss des Bundesgerichtshofs lag ein Fall zugrunde, in welchem der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gem. § 64 GmbHG auf Erstattung verbotener Zahlungen in Anspruch nahm.

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Dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. April 2016 – IX ZR 161/15 lag ein Fall zugrunde, in welchem der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gem. § 64 GmbHG auf Erstattung verbotener Zahlungen in Anspruch nahm. Dies begründete der Insolvenzverwalter damit, dass der Geschäftsführer des Schuldnerunternehmens es zugelassen hat, dass nach Insolvenzreife Zahlungen auf das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin eingegangen sind, welche die Bank mit dem bestehenden Debet-Saldo verrechnet hat.

Der Geschäftsführer des Schuldnerunternehmens verlangte in diesem Rechtsstreit von dem persönlich auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Insolvenzverwalter als Drittwiderbeklagten, ihn von dieser Verbindlichkeit freizustellen. Insoweit warf der Geschäftsführer dem Insolvenzverwalter vor, eine vom Schuldnerunternehmen abgeschlossene, Ansprüche aus § 64 GmbHG abdeckende Geschäftsführerhaftpflichtversicherung nach Verfahrenseröffnung beendet zu haben.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der Geschäftsführer einer insolventen GmbH nicht vom Insolvenzverwalter Schadensersatz verlangen, weil dieser eine Haftpflichtversicherung der GmbH als Versicherungsnehmerin beendet hat, die gegen den Geschäftsführer gerichtete Ansprüche aus § 64 GmbHG abgedeckt hätte.

Der BGH führt hierzu aus, dass unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Wahrung der Gläubigerinteressen es geboten sein mag, eine zugunsten des Geschäftsführers einer insolventen GmbH abgeschlossenen Haftpflichtversicherung aufrecht zu erhalten, sofern Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht durchsetzbar sind. Weiter führt der BGH aus, dass hingegen keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters besteht, eine solche Haftpflichtversicherung aus Mitteln der Masse zu bestreiten, um den Geschäftsführer von einer etwaigen Haftung zu befreien.

Vorinstanzen:

OG Hamburg, Entscheidung vom 11.11.2013 – Az. 419 HKO 101/12
OLG Hamburg, Entscheidung vom 08.07.2015 – Az. 11 U 313/13

Rechtsanwalt Ulrich Sniatecki

dmp@derra-ul.de

Stand: 11/2016

Dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. April 2016 – IX ZR 161/15 lag ein Fall zugrunde, in welchem der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gem. § 64 GmbHG auf Erstattung verbotener Zahlungen in Anspruch nahm. Dies begründete der Insolvenzverwalter damit, dass der Geschäftsführer des Schuldnerunternehmens es zugelassen hat, dass nach Insolvenzreife Zahlungen auf das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin eingegangen sind, welche die Bank mit dem bestehenden Debet-Saldo verrechnet hat.

Der Geschäftsführer des Schuldnerunternehmens verlangte in diesem Rechtsstreit von dem persönlich auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Insolvenzverwalter als Drittwiderbeklagten, ihn von dieser Verbindlichkeit freizustellen. Insoweit warf der Geschäftsführer dem Insolvenzverwalter vor, eine vom Schuldnerunternehmen abgeschlossene, Ansprüche aus § 64 GmbHG abdeckende Geschäftsführerhaftpflichtversicherung nach Verfahrenseröffnung beendet zu haben.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der Geschäftsführer einer insolventen GmbH nicht vom Insolvenzverwalter Schadensersatz verlangen, weil dieser eine Haftpflichtversicherung der GmbH als Versicherungsnehmerin beendet hat, die gegen den Geschäftsführer gerichtete Ansprüche aus § 64 GmbHG abgedeckt hätte.

Der BGH führt hierzu aus, dass unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Wahrung der Gläubigerinteressen es geboten sein mag, eine zugunsten des Geschäftsführers einer insolventen GmbH abgeschlossenen Haftpflichtversicherung aufrecht zu erhalten, sofern Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht durchsetzbar sind. Weiter führt der BGH aus, dass hingegen keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters besteht, eine solche Haftpflichtversicherung aus Mitteln der Masse zu bestreiten, um den Geschäftsführer von einer etwaigen Haftung zu befreien.

Vorinstanzen:

OG Hamburg, Entscheidung vom 11.11.2013 – Az. 419 HKO 101/12
OLG Hamburg, Entscheidung vom 08.07.2015 – Az. 11 U 313/13

Rechtsanwalt Ulrich Sniatecki

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Stand: 11/2016

10 Okt
2016

Datenschutz bei der Übertragung von Kundendaten in der Insolvenz

So sehr der Fokus einer Unternehmensinsolvenz auf dem Sanierungsgedanken und einem zu realisierenden Sanierungserfolg liegt, so wenig findet bislang der Datenschutz im Rahmen einer Sanierung die ihm gebührende Beachtung.

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30 Jun
2016

Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG, Dresden Az. 556 IN 1246/03

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG fand am 06.10.2015 der Schlusstermin statt.

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Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG fand am 06.10.2015 der Schlusstermin statt. Der Schlussbericht, die Schlussrechnungslegung und das vom Verwalter vorgelegte Verteilungsverzeichnis wurden von den Gläubigern bestätigt.

Eine Zusammenfassung des Schlussberichtes ist für die Gläubiger im Gläubigerinformationssystem hinterlegt und kann dort eingesehen werden.

Die meisten Gläubiger erhielten bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt auf ihre festgestellten Forderungen in drei Vorabverteilungen eine Insolvenzquote in Höhe von insgesamt 39 % ausbezahlt. Die Auszahlung der Schlussquote wird innerhalb des II. Quartals 2016 vorgenommen werden. Die Schlussquote beträgt 7,12 %. Gläubiger, die auf ihre festgestellten Forderungen bisher keine oder keine vollständigen Vorabzahlungen in Höhe von 39 % erhielten, werden mit ihren offenen Ansprüchen im Rahmen der Schlussverteilung berücksichtigt. Die bisher nicht ausgezahlten Beträge werden nunmehr mit ausgezahlt.

Zur Durchführung der Auszahlung erhalten alle Gläubiger ein Informationsschreiben. Diesem Informationsschreiben ist ein Formular beigefügt. Mit diesem Formular bitten wir Sie, uns Ihre Bankverbindung mitzuteilen. Sollten Sie Gläubiger der BFI Bank AG mit einer festgestellten Forderung sein und Sie ein solches Schreiben nicht spätestens bis zum 30.04.2016 erreicht haben, bitten wir Sie unter Verwendung des Antwortformulars Ihre Bankverbindung mitzuteilen.

Den Status Ihrer Forderungsanmeldung, d. h. die Höhe des von Ihnen angemeldeten Betrages und die Information, welcher Betrag zu Ihren Gunsten festgestellt wurde, können Sie ebenfalls dem Gläubigerinformationssystem entnehmen. Bitte beachten Sie, dass eine Änderung des Forderungsanmeldungsstatus nicht mehr möglich ist. Mit gerichtlicher Bestätigung des Verteilungsverzeichnisses ist der dort für Sie ausgewiesene Betrag endgültig.

Schreiben Sie uns (insolvenz@bfi-bank.com) oder rufen Sie uns unter 0351 8339531 an, wenn Sie noch Fragen haben.

Weitere Informationen finden Sie in unserer Pressemitteilung.

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BFI Bank AG fand am 06.10.2015 der Schlusstermin statt. Der Schlussbericht, die Schlussrechnungslegung und das vom Verwalter vorgelegte Verteilungsverzeichnis wurden von den Gläubigern bestätigt.

Eine Zusammenfassung des Schlussberichtes ist für die Gläubiger im Gläubigerinformationssystem hinterlegt und kann dort eingesehen werden.

Die meisten Gläubiger erhielten bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt auf ihre festgestellten Forderungen in drei Vorabverteilungen eine Insolvenzquote in Höhe von insgesamt 39 % ausbezahlt. Die Auszahlung der Schlussquote wird innerhalb des II. Quartals 2016 vorgenommen werden. Die Schlussquote beträgt 7,12 %. Gläubiger, die auf ihre festgestellten Forderungen bisher keine oder keine vollständigen Vorabzahlungen in Höhe von 39 % erhielten, werden mit ihren offenen Ansprüchen im Rahmen der Schlussverteilung berücksichtigt. Die bisher nicht ausgezahlten Beträge werden nunmehr mit ausgezahlt.

Zur Durchführung der Auszahlung erhalten alle Gläubiger ein Informationsschreiben. Diesem Informationsschreiben ist ein Formular beigefügt. Mit diesem Formular bitten wir Sie, uns Ihre Bankverbindung mitzuteilen. Sollten Sie Gläubiger der BFI Bank AG mit einer festgestellten Forderung sein und Sie ein solches Schreiben nicht spätestens bis zum 30.04.2016 erreicht haben, bitten wir Sie unter Verwendung des Antwortformulars Ihre Bankverbindung mitzuteilen.

Den Status Ihrer Forderungsanmeldung, d. h. die Höhe des von Ihnen angemeldeten Betrages und die Information, welcher Betrag zu Ihren Gunsten festgestellt wurde, können Sie ebenfalls dem Gläubigerinformationssystem entnehmen. Bitte beachten Sie, dass eine Änderung des Forderungsanmeldungsstatus nicht mehr möglich ist. Mit gerichtlicher Bestätigung des Verteilungsverzeichnisses ist der dort für Sie ausgewiesene Betrag endgültig.

Schreiben Sie uns (insolvenz@bfi-bank.com) oder rufen Sie uns unter 0351 8339531 an, wenn Sie noch Fragen haben.

Weitere Informationen finden Sie in unserer Pressemitteilung.

20 Jun
2016

Haftung des Direktors einer englischen Limited bei Insolvenzverfahren in Deutschland

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 15.03.2016 entschieden, dass der Direktor einer englischen Gesellschaft in der Rechtsform einer „Private Company Limited by Shares (Ltd.)“ über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, persönlich für alle Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife der Ltd. in deren Namen veranlasst hat.

mehr lesen

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem Urteil vom 15.03.2016 (Az. II ZR 119/14) entschieden, dass der Direktor einer englischen Gesellschaft in der Rechtsform einer „Private Company Limited by Shares (Ltd.)“ über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, persönlich für alle Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife der Ltd. in deren Namen veranlasst hat. Dies wird auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützt, obwohl diese Regelung eigentlich nur deutsche GmbHs und nicht englische Limiteds betrifft. Die damit im Zusammenhang stehenden europarechtlichen Fragen hatte der BGH dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt, welcher hierüber mit Urteil vom 10.12.2015 (Az. C-594/14) entschieden hatte. 

1. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger war – von einem deutschen Insolvenzgericht eingesetzter – Insolvenzverwalter einer Private Company Limited by Shares (Ltd.) nach dem Recht von England und Wales mit einer Zweigstelle in Deutschland. Deren Geschäftstätigkeit fand überwiegend in Deutschland statt. Der Direktor dieser Gesellschaft hatte, obwohl bereits Insolvenzreife eingetreten war, noch Zahlungen an Gläubiger geleistet und erst verspätet Insolvenzantrag gestellt. Der Insolvenzverwalter nahm den Direktor für die Erstattung dieser Zahlungen persönlich in Anspruch und stützte dies auf § 64 GmbHG, welcher eine entsprechende Haftung eines Geschäftsführers einer deutschen GmbH regelt. Der Insolvenzverwalter vertrat die Auffassung, dass die englische Limited bei der Anwendung dieser Vorschrift einer deutschen GmbH und der Direktor der Limited dem Geschäftsführer einer GmbH gleichzustellen sei.

2. Zur Vorgeschichte:
Der EuGH hat bereits im Jahr 2000 entschieden, dass nationale Behörden und Gerichte den Zuzug ausländischer Gesellschafter nicht behindern dürfen, da dies eine Beschränkung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit darstellen würde (sogenannte Überseering-Entscheidung, Urteil des EuGH, Az. C-208/00). In der Folge dieser Entscheidung gründeten deutsche Unternehmer zahlreiche Gesellschaften in England und verlegten deren tatsächliche Geschäftstätigkeit nach Deutschland mit dem ausschließlichen Zweck, in Deutschland Geschäfte zu betreiben. Grund für diese Rechtswahl war die vermeintlich einfachere Gründung von Gesellschaften nach englischem Recht und das niedrigere Mindestkapital im Vergleich zu einer deutschen GmbH. Auf diese Gesellschaften ist englisches Gesellschaftsrecht anwendbar. Für die Durchführung des Insolvenzverfahrens über eine solche Ltd. ist jedoch ein deutsches Insolvenzgericht zuständig, da die Geschäftstätigkeit hauptsächlich in Deutschland stattfindet und damit der sogenannte „Center of Main Interest“ (COMI) in Deutschland liegt. Artikel 3 der europäischen Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 (EuInsVO) regelt für diesen Fall die Zuständigkeit deutscher Insolvenzgerichte.

3. Artikel 4 EuInsVO
Artikel 4 EuInsVO bestimmt, dass deutsches Insolvenzrecht anzuwenden ist, wenn ein Insolvenzverfahren von einem deutschen Insolvenzgericht eröffnet wird. Für den BGH stellte sich die Frage, ob die Vorschrift des § 64 GmbHG auch auf den Direktor einer Limited angewendet werden kann. Diese Vorschrift bestimmt für Geschäftsführer einer deutschen GmbH, dass diese nach Eintritt der Insolvenzreife, also nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft, keine Zahlungen an Gläubiger mehr leisten dürfen. Verstößt ein Geschäftsführer hiergegen, haftet er für die geleisteten Zahlungen in der Weise persönlich, dass er die gezahlten Beträge aus seinem privaten Vermögen an den Insolvenzverwalter zurückerstatten muss. Die Vorschrift findet nach ihrer systematischen Stellung nur auf Geschäftsführer einer deutschen GmbH Anwendung. Eine vergleichbare Vorschrift findet sich im Aktiengesetz für den Vorstand einer Aktiengesellschaft. Für den Direktor einer Limited nach englischem Recht existiert eine solche Vorschrift nicht, da das englische Gesellschaftsrecht nicht auf das deutsche Insolvenzrecht abgestimmt ist. Der BGH vertrat die Auffassung, dass es sich bei § 64 GmbHG der Sache nach um eine insolvenzrechtliche Vorschrift und nicht um eine gesellschaftsrechtliche handelt, obwohl sich die Regelung im GmbHG, also in einem gesellschaftsrechtlichen Gesetz findet. Hieraus leitet der BGH ab, dass auch Direktoren einer Ltd. die Vorschrift beachten müssen.

Weiterhin vertrat der BGH die Auffassung, dass die Anwendung von § 64 GmbHG auch auf englische Limiteds nicht dazu führt, dass eine englische Limited in ihrer europarechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit beschränkt wird.

Diese beiden Fragen legte der BGH dem EuGH zur Entscheidung vor. Der EuGH hat in solchen Vorlageverfahren die Aufgabe, nationale Regelungen im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit europäischem Recht zu überprüfen. Der EuGH teilte die Auffassung des BGH und entschied, dass die Anwendung von § 64 GmbHG auf Direktoren von englischen Limiteds, die ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt in Deutschland haben, als insolvenzrechtlich einzustufen ist. Dies hat nach der Entscheidung des EuGH zur Folge, dass § 64 GmbHG auf Ltd.s nach englischem Recht Anwendung findet, sofern diese ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt und ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben. Gestützt wird dies auf Artikel 4 EuInsVO.

4. Fazit
Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Direktor einer englischen Limited mit Verwaltungssitz und wirtschaftlichem Schwerpunkt in Deutschland im Falle einer Insolvenzverschleppung wie der Geschäftsführer einer deutschen GmbH zivilrechtlich für Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife noch an Gläubiger der Gesellschaft geleistet hat. Es ist daher dringend anzuraten, dass Direktoren einer Ltd. die Insolvenzantragspflicht nach der Insolvenzordnung beachten und rechtzeitig, d.h. nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, Insolvenzantrag stellen.

Mit dieser persönlichen Haftung des Direktors der Limited entfällt ein Argument, warum eine englische Limited einer deutschen GmbH bei Unternehmensgründung vorzuziehen sein könnte. Neben dem geringeren Mindestkapital und den hier geringeren Gründungskosten war teilweise auch die weniger strenge Haftung nach englischem Recht im Insolvenzfall als Grund für diese Rechtsform angesehen worden. Der deutsche Gesetzgeber hat zwischenzeitlich auch durch die Schaffung der sogenannten „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ die Möglichkeit geschaffen, eine Kapitalgesellschaft ohne die Mindestkapitalanforderungen einer normalen GmbH zu gründen.

Rechtsanwalt Dr. Martin Scheuing

dmp@derra-ul.de

Stand: 06/2016

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem Urteil vom 15.03.2016 (Az. II ZR 119/14) entschieden, dass der Direktor einer englischen Gesellschaft in der Rechtsform einer „Private Company Limited by Shares (Ltd.)“ über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, persönlich für alle Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife der Ltd. in deren Namen veranlasst hat. Dies wird auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützt, obwohl diese Regelung eigentlich nur deutsche GmbHs und nicht englische Limiteds betrifft. Die damit im Zusammenhang stehenden europarechtlichen Fragen hatte der BGH dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt, welcher hierüber mit Urteil vom 10.12.2015 (Az. C-594/14) entschieden hatte. 

1. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger war – von einem deutschen Insolvenzgericht eingesetzter – Insolvenzverwalter einer Private Company Limited by Shares (Ltd.) nach dem Recht von England und Wales mit einer Zweigstelle in Deutschland. Deren Geschäftstätigkeit fand überwiegend in Deutschland statt. Der Direktor dieser Gesellschaft hatte, obwohl bereits Insolvenzreife eingetreten war, noch Zahlungen an Gläubiger geleistet und erst verspätet Insolvenzantrag gestellt. Der Insolvenzverwalter nahm den Direktor für die Erstattung dieser Zahlungen persönlich in Anspruch und stützte dies auf § 64 GmbHG, welcher eine entsprechende Haftung eines Geschäftsführers einer deutschen GmbH regelt. Der Insolvenzverwalter vertrat die Auffassung, dass die englische Limited bei der Anwendung dieser Vorschrift einer deutschen GmbH und der Direktor der Limited dem Geschäftsführer einer GmbH gleichzustellen sei.

2. Zur Vorgeschichte:
Der EuGH hat bereits im Jahr 2000 entschieden, dass nationale Behörden und Gerichte den Zuzug ausländischer Gesellschafter nicht behindern dürfen, da dies eine Beschränkung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit darstellen würde (sogenannte Überseering-Entscheidung, Urteil des EuGH, Az. C-208/00). In der Folge dieser Entscheidung gründeten deutsche Unternehmer zahlreiche Gesellschaften in England und verlegten deren tatsächliche Geschäftstätigkeit nach Deutschland mit dem ausschließlichen Zweck, in Deutschland Geschäfte zu betreiben. Grund für diese Rechtswahl war die vermeintlich einfachere Gründung von Gesellschaften nach englischem Recht und das niedrigere Mindestkapital im Vergleich zu einer deutschen GmbH. Auf diese Gesellschaften ist englisches Gesellschaftsrecht anwendbar. Für die Durchführung des Insolvenzverfahrens über eine solche Ltd. ist jedoch ein deutsches Insolvenzgericht zuständig, da die Geschäftstätigkeit hauptsächlich in Deutschland stattfindet und damit der sogenannte „Center of Main Interest“ (COMI) in Deutschland liegt. Artikel 3 der europäischen Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 (EuInsVO) regelt für diesen Fall die Zuständigkeit deutscher Insolvenzgerichte.

3. Artikel 4 EuInsVO
Artikel 4 EuInsVO bestimmt, dass deutsches Insolvenzrecht anzuwenden ist, wenn ein Insolvenzverfahren von einem deutschen Insolvenzgericht eröffnet wird. Für den BGH stellte sich die Frage, ob die Vorschrift des § 64 GmbHG auch auf den Direktor einer Limited angewendet werden kann. Diese Vorschrift bestimmt für Geschäftsführer einer deutschen GmbH, dass diese nach Eintritt der Insolvenzreife, also nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft, keine Zahlungen an Gläubiger mehr leisten dürfen. Verstößt ein Geschäftsführer hiergegen, haftet er für die geleisteten Zahlungen in der Weise persönlich, dass er die gezahlten Beträge aus seinem privaten Vermögen an den Insolvenzverwalter zurückerstatten muss. Die Vorschrift findet nach ihrer systematischen Stellung nur auf Geschäftsführer einer deutschen GmbH Anwendung. Eine vergleichbare Vorschrift findet sich im Aktiengesetz für den Vorstand einer Aktiengesellschaft. Für den Direktor einer Limited nach englischem Recht existiert eine solche Vorschrift nicht, da das englische Gesellschaftsrecht nicht auf das deutsche Insolvenzrecht abgestimmt ist. Der BGH vertrat die Auffassung, dass es sich bei § 64 GmbHG der Sache nach um eine insolvenzrechtliche Vorschrift und nicht um eine gesellschaftsrechtliche handelt, obwohl sich die Regelung im GmbHG, also in einem gesellschaftsrechtlichen Gesetz findet. Hieraus leitet der BGH ab, dass auch Direktoren einer Ltd. die Vorschrift beachten müssen.

Weiterhin vertrat der BGH die Auffassung, dass die Anwendung von § 64 GmbHG auch auf englische Limiteds nicht dazu führt, dass eine englische Limited in ihrer europarechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit beschränkt wird.

Diese beiden Fragen legte der BGH dem EuGH zur Entscheidung vor. Der EuGH hat in solchen Vorlageverfahren die Aufgabe, nationale Regelungen im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit europäischem Recht zu überprüfen. Der EuGH teilte die Auffassung des BGH und entschied, dass die Anwendung von § 64 GmbHG auf Direktoren von englischen Limiteds, die ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt in Deutschland haben, als insolvenzrechtlich einzustufen ist. Dies hat nach der Entscheidung des EuGH zur Folge, dass § 64 GmbHG auf Ltd.s nach englischem Recht Anwendung findet, sofern diese ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt und ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben. Gestützt wird dies auf Artikel 4 EuInsVO.

4. Fazit
Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Direktor einer englischen Limited mit Verwaltungssitz und wirtschaftlichem Schwerpunkt in Deutschland im Falle einer Insolvenzverschleppung wie der Geschäftsführer einer deutschen GmbH zivilrechtlich für Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife noch an Gläubiger der Gesellschaft geleistet hat. Es ist daher dringend anzuraten, dass Direktoren einer Ltd. die Insolvenzantragspflicht nach der Insolvenzordnung beachten und rechtzeitig, d.h. nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, Insolvenzantrag stellen.

Mit dieser persönlichen Haftung des Direktors der Limited entfällt ein Argument, warum eine englische Limited einer deutschen GmbH bei Unternehmensgründung vorzuziehen sein könnte. Neben dem geringeren Mindestkapital und den hier geringeren Gründungskosten war teilweise auch die weniger strenge Haftung nach englischem Recht im Insolvenzfall als Grund für diese Rechtsform angesehen worden. Der deutsche Gesetzgeber hat zwischenzeitlich auch durch die Schaffung der sogenannten „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ die Möglichkeit geschaffen, eine Kapitalgesellschaft ohne die Mindestkapitalanforderungen einer normalen GmbH zu gründen.

Rechtsanwalt Dr. Martin Scheuing

dmp@derra-ul.de

Stand: 06/2016

12 Mai
2016

Neuer Kanzleistandort in Augsburg

Derra, Meyer & Partner verstärkt seine Präsenz in Süddeutschland und eröffnet einen neuen Standort in Augsburg.

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Derra, Meyer & Partner verstärkt seine Präsenz in Süddeutschland und eröffnet einen neuen Standort in Augsburg. Durch unsere Kollegen RA Menz, RA Bauer und RA Walker werden insbesondere die Rechtsgebiete Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht sowie Insolvenzrecht betreut.

Kontaktdaten:
Gögginger Str. 57
86159 Augsburg

Tel. 0821 66012300
Fax 0821 66012302

dmp@derra-a.de

 

Derra, Meyer & Partner verstärkt seine Präsenz in Süddeutschland und eröffnet einen neuen Standort in Augsburg. Durch unsere Kollegen RA Menz, RA Bauer und RA Walker werden insbesondere die Rechtsgebiete Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht sowie Insolvenzrecht betreut.

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86159 Augsburg

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20 Apr
2016

Verbrechen lohnt sich doch nicht: Liquidität aus Betrug verhindert nicht die Zahlungsunfähigkeit (Änderung der Rechtsprechung)

Einer jüngeren Entscheidung des BGH zufolge (Beschl. v. 23.7.2015 – III StR 518/14) führen Zahlungen, die betrügerisch erlangt wurden, nicht zur Zahlungsfähigkeit – so zumindest bei der Prüfung des Insolvenzgrundes für die Frage, ob bzw. seit wann eine Insolvenzverschleppung i.S.d. § 15a IV InsO vorliegt.

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Einer jüngeren Entscheidung des BGH zufolge (Beschl. v. 23.7.2015 – III StR 518/14) führen Zahlungen, die betrügerisch erlangt wurden, nicht zur Zahlungsfähigkeit – so zumindest bei der Prüfung des Insolvenzgrundes für die Frage, ob bzw. seit wann eine Insolvenzverschleppung i.S.d. § 15a IV InsO vorliegt.

Diese Frage wurde lange Zeit anders beantwortet (zurückgehend auf eine Entscheidung des 1. Strafsenates aus dem Jahr 1951), und zwar einheitlich von dem für Insolvenzrecht zuständigen Zivilsenat und den Strafsenaten des BGH (für das Insolvenzzivilrecht: BGH, Urt. v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08). Danach galt bislang, dass jede Form der Liquidität geeignet sei, die Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Nunmehr stellt der BGH zumindest für den Bereich des Insolvenzstrafrechtes klar, dass Geldmittel, die aufgrund eines Vermögensdeliktes in das Vermögen des Schuldners gelangen, bei der Prüfung des Vorliegens eines Insolvenzgrundes nicht berücksichtigt werden können. Der BGH begründet dies damit, dass im Zeitpunkt des Mittelzuflusses auch ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des Geschädigten in entsprechender Höhe entstehe, der Mittelzufluss bilanziell also neutral sei.

Wie gewonnen, so zerronnen
Bereits mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 (Beschl. v. 23.5.2007 – 1 StR 88/07) hat der BGH für den Bereich des Insolvenzstrafrechts entschieden, dass in einem Liquiditätsstatus sämtliche fälligen Verbindlichkeiten zu berücksichtigen seien; das bis dahin auch für das Strafrecht geltende zusätzliche Erfordernis des „ernsthaften Einforderns“ wurde mit dieser Entscheidung ausdrücklich aufgegeben (vgl. aber zum nach wie vor bestehenden, allerdings abgeschwächten Erfordernis des ernsthaften Einforderns im Insolvenzzivilrecht: BGH, Urt. v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10). Die Berücksichtigungsfähigkeit des Rückforderungsanspruches des Geschädigten hängt demzufolge also nicht einmal von dessen Kenntnis ab, geschädigt worden zu sein.

Abzuwarten bleibt, wie sich der für das Insolvenzzivilrecht zuständige 9. Senat beim BGH zu inkriminierten flüssigen Mitteln stellt. Ein Auseinanderfallen der Voraussetzungen für eine Insolvenzantragspflicht würde in bestimmten Konstellationen zu unauflösbaren Widersprüchen führen. Ohne eine insolvenzrechtliche Antragspflicht i.S.d. § 15a I InsO kann jedenfalls kein Unterlassen i.S.d. Tatbestands der Insolvenzverschleppung vorliegen.

dmp Newsletter 03/2016

Einer jüngeren Entscheidung des BGH zufolge (Beschl. v. 23.7.2015 – III StR 518/14) führen Zahlungen, die betrügerisch erlangt wurden, nicht zur Zahlungsfähigkeit – so zumindest bei der Prüfung des Insolvenzgrundes für die Frage, ob bzw. seit wann eine Insolvenzverschleppung i.S.d. § 15a IV InsO vorliegt.

Diese Frage wurde lange Zeit anders beantwortet (zurückgehend auf eine Entscheidung des 1. Strafsenates aus dem Jahr 1951), und zwar einheitlich von dem für Insolvenzrecht zuständigen Zivilsenat und den Strafsenaten des BGH (für das Insolvenzzivilrecht: BGH, Urt. v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08). Danach galt bislang, dass jede Form der Liquidität geeignet sei, die Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Nunmehr stellt der BGH zumindest für den Bereich des Insolvenzstrafrechtes klar, dass Geldmittel, die aufgrund eines Vermögensdeliktes in das Vermögen des Schuldners gelangen, bei der Prüfung des Vorliegens eines Insolvenzgrundes nicht berücksichtigt werden können. Der BGH begründet dies damit, dass im Zeitpunkt des Mittelzuflusses auch ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des Geschädigten in entsprechender Höhe entstehe, der Mittelzufluss bilanziell also neutral sei.

Wie gewonnen, so zerronnen
Bereits mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 (Beschl. v. 23.5.2007 – 1 StR 88/07) hat der BGH für den Bereich des Insolvenzstrafrechts entschieden, dass in einem Liquiditätsstatus sämtliche fälligen Verbindlichkeiten zu berücksichtigen seien; das bis dahin auch für das Strafrecht geltende zusätzliche Erfordernis des „ernsthaften Einforderns“ wurde mit dieser Entscheidung ausdrücklich aufgegeben (vgl. aber zum nach wie vor bestehenden, allerdings abgeschwächten Erfordernis des ernsthaften Einforderns im Insolvenzzivilrecht: BGH, Urt. v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10). Die Berücksichtigungsfähigkeit des Rückforderungsanspruches des Geschädigten hängt demzufolge also nicht einmal von dessen Kenntnis ab, geschädigt worden zu sein.

Abzuwarten bleibt, wie sich der für das Insolvenzzivilrecht zuständige 9. Senat beim BGH zu inkriminierten flüssigen Mitteln stellt. Ein Auseinanderfallen der Voraussetzungen für eine Insolvenzantragspflicht würde in bestimmten Konstellationen zu unauflösbaren Widersprüchen führen. Ohne eine insolvenzrechtliche Antragspflicht i.S.d. § 15a I InsO kann jedenfalls kein Unterlassen i.S.d. Tatbestands der Insolvenzverschleppung vorliegen.

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20 Apr
2016

Auskunftspflicht im Insolvenzverfahren vs. Schweigerecht im Strafverfahren

In einem Insolvenzstrafverfahren sieht sich der Beschuldigte/Schuldner immer wieder mit dem Problem konfrontiert, dass seine in § 97 I InsO normierte Auskunfts- und Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren mit seiner Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren kollidiert.

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In einem Insolvenzstrafverfahren sieht sich der Beschuldigte/Schuldner immer wieder mit dem Problem konfrontiert, dass seine in § 97 I InsO normierte Auskunfts- und Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren mit seiner Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren kollidiert. In einem Strafverfahren darf niemand gezwungen werden, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen. Hierüber ist der Beschuldigte vor Beginn seiner ersten Vernehmung ausdrücklich zu belehren, § 136 I 2 StPO. Im Insolvenzverfahren steht dem gegenüber die in § 97 I InsO geregelte vollumfängliche Auskunfts- Mitwirkungspflicht des Schuldners. Diese geht sogar so weit, dass der Schuldner kraft Gesetzes verpflichtet ist, auch solche Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit herbeizuführen.

Zum Schutz der Selbstbelastungsfreiheit sieht das Gesetz daher ebenfalls vor, dass die gegenüber dem Insolvenzverwalter oder dem Gericht erteilten Auskünfte in einem Strafverfahren nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden dürfen. Die Vorschrift des § 97 I 3 InsO führt daher zu einem originären Verwertungsverbot aller Informationen, welche die Strafverfolgungsbehörden – in der Regel über die Insolvenzverfahrensakte oder Aussagen des Insolvenzverwalters – aufgrund der Auskünfte des Schuldners erlangen.

Aussagen im Insolvenzverfahren sind Gift im Strafverfahren
Darüber hinaus wird vertreten, dass aufgrund der Konfliktlage des Schuldners sogar ein Verwendungsverbot für die Angaben des Schuldners gilt. Wo ein Verwertungsverbot nur dazu führt, dass ein bestimmtes Beweismittel – hier die Aussage des Schuldners als solche – im Strafprozess nicht verwertet werden darf, führt ein Verwendungsverbot dazu, dass die erteilte Auskunft auch nicht als Grundlage für weitere Ermittlungen mit dem Ziel der Schaffung selbstständiger Beweismittel eingesetzt werden darf (Stephan in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 97 Rn. 16, m.w.N.). Bei dem Verwendungsverbot handelt es sich demnach um ein dem deutschen Strafprozess an sich fremdes „Fernwirkungsverbot“, im us-amerikanischen Recht als „fruit-ofthe-poisonous-tree-doctrine“ bekannt. Die Praxis zeigt, dass regelmäßig weder der Schuldner im Insolvenzverfahren noch der Beschuldigte im Strafverfahren über diese Umstände belehrt werden (für das Erfordernis einer entsprechenden qualifizierten Belehrung: Püschel in: ZInsO 2016, 262). Der strafrechtlich erfahrene Berater wird seinen Mandanten regelmäßig zum einen dazu raten, von seinem Schweigerecht im Strafverfahren Gebrauch zu machen, zum anderen im insolvenzrechtlichen Ermittlungs- und Strafverfahren darauf insistieren, dass Informationen, die der Mandant als Schuldner erteilen musste, nicht verwertet und hierauf beruhende Erkenntnisse im weiteren Prozess nicht verwendet werden dürfen.

Überhaupt nicht geschützt sind aber Auskünfte, die dem Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren erteilt werden. Hier ist darauf zu bestehen, dass Auskünfte nur gegenüber einem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilt werden, um in den Genuss des Schutzes des strafrechtlichen Verwendungsverbotes kommen zu können.

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In einem Insolvenzstrafverfahren sieht sich der Beschuldigte/Schuldner immer wieder mit dem Problem konfrontiert, dass seine in § 97 I InsO normierte Auskunfts- und Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren mit seiner Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren kollidiert. In einem Strafverfahren darf niemand gezwungen werden, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen. Hierüber ist der Beschuldigte vor Beginn seiner ersten Vernehmung ausdrücklich zu belehren, § 136 I 2 StPO. Im Insolvenzverfahren steht dem gegenüber die in § 97 I InsO geregelte vollumfängliche Auskunfts- Mitwirkungspflicht des Schuldners. Diese geht sogar so weit, dass der Schuldner kraft Gesetzes verpflichtet ist, auch solche Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit herbeizuführen.

Zum Schutz der Selbstbelastungsfreiheit sieht das Gesetz daher ebenfalls vor, dass die gegenüber dem Insolvenzverwalter oder dem Gericht erteilten Auskünfte in einem Strafverfahren nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden dürfen. Die Vorschrift des § 97 I 3 InsO führt daher zu einem originären Verwertungsverbot aller Informationen, welche die Strafverfolgungsbehörden – in der Regel über die Insolvenzverfahrensakte oder Aussagen des Insolvenzverwalters – aufgrund der Auskünfte des Schuldners erlangen.

Aussagen im Insolvenzverfahren sind Gift im Strafverfahren
Darüber hinaus wird vertreten, dass aufgrund der Konfliktlage des Schuldners sogar ein Verwendungsverbot für die Angaben des Schuldners gilt. Wo ein Verwertungsverbot nur dazu führt, dass ein bestimmtes Beweismittel – hier die Aussage des Schuldners als solche – im Strafprozess nicht verwertet werden darf, führt ein Verwendungsverbot dazu, dass die erteilte Auskunft auch nicht als Grundlage für weitere Ermittlungen mit dem Ziel der Schaffung selbstständiger Beweismittel eingesetzt werden darf (Stephan in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 97 Rn. 16, m.w.N.). Bei dem Verwendungsverbot handelt es sich demnach um ein dem deutschen Strafprozess an sich fremdes „Fernwirkungsverbot“, im us-amerikanischen Recht als „fruit-ofthe-poisonous-tree-doctrine“ bekannt. Die Praxis zeigt, dass regelmäßig weder der Schuldner im Insolvenzverfahren noch der Beschuldigte im Strafverfahren über diese Umstände belehrt werden (für das Erfordernis einer entsprechenden qualifizierten Belehrung: Püschel in: ZInsO 2016, 262). Der strafrechtlich erfahrene Berater wird seinen Mandanten regelmäßig zum einen dazu raten, von seinem Schweigerecht im Strafverfahren Gebrauch zu machen, zum anderen im insolvenzrechtlichen Ermittlungs- und Strafverfahren darauf insistieren, dass Informationen, die der Mandant als Schuldner erteilen musste, nicht verwertet und hierauf beruhende Erkenntnisse im weiteren Prozess nicht verwendet werden dürfen.

Überhaupt nicht geschützt sind aber Auskünfte, die dem Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren erteilt werden. Hier ist darauf zu bestehen, dass Auskünfte nur gegenüber einem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilt werden, um in den Genuss des Schutzes des strafrechtlichen Verwendungsverbotes kommen zu können.

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30 Mär
2016

Wissen, wessen Herr man ist: Zur Schweigepflichtentbindung durch den Insolvenzverwalter

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind ebenso wie Rechtsanwälte im Rahmen ihrer Berufsausübung zur Verschwiegenheit verpflichtet.

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Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind ebenso wie Rechtsanwälte im Rahmen ihrer Berufsausübung zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die einschlägigen berufsrechtlichen Regelungen finden sich in § 57 StBerG, § 43 WPO und § 43a BRAGO bzw. §2 BORA. Eine Verletzung dieser Schweigepflichten führt nicht nur zu berufsständischen Verfahren, sondern ist auch in § 203 StGB mit nicht unerheblichen strafrechtlichen Sanktionen verknüpft. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO schützt Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und andere Berufsgeheimnisträger davor, im Rahmen eines Strafverfahrens bzw. Strafprozesses gegen ihren Mandanten Informationen preisgeben zu müssen, die ihnen im Rahmen ihrer Berufsausübung für den Mandaten bekannt geworden sind. Die Schweigepflicht sowie das flankierende Schweigerecht des steuerlichen und rechtlichen Beraters sind demnach die tragenden Säulen zum Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Berater und Beratenem. Jeder Berater ist zwingend gehalten, sich dieser Pflichten zum Schutz des Mandanten – und zu seinem eigenen! – stets bewusst zu sein. Nicht selten begegnet der Strafverteidiger in der täglichen Praxis gerade im Bereich Insolvenzstrafrecht Unsicherheiten und Unkenntnis, verbunden mit gravierenden Fehlern und Folgen. Regelmäßig werden im Rahmen polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern auch die das Schuldnerunternehmen oder Organe des Unternehmens beratenden Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte als Zeugen zu betrieblichen und betriebswirtschaftlichen Verhältnissen befragt. Wer hierbei gegenüber der Polizei oder Staatsanwaltschaft ungeprüft Angaben macht, ohne vom Rechteinhaber von der Schweigepflicht entbunden worden zu sein, macht sich des Geheimnisverrats strafbar. Wer jedoch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens berechtigt ist, wirksam eine Entbindung von der Schweigepflicht mit der Folge einer Aussagepflicht zu erklären, ist in Literatur und Rechtsprechung strittig. Das OLG Köln (Beschl. v. 01.09.2015 – 2 Ws 544/15; StV 8, 2016, mit Anm. Gatzweiler und Wölky) hat hierzu nunmehr in einer umstritten Entscheidung festgestellt, dass in einem Strafverfahren gegen ehemalige vertretungsberechtige Personen einer insolventen Aktiengesellschaft eine Entbindung von der Schweigepflicht durch den Insolvenzverwalter (allein) ausreichend sei.

Wo man das Vertrauen gelassen hat…
Die AG war – beauftragt durch die Vorstände – im Vorfeld der Insolvenz von Rechtsanwälten zur aktuellen Liquiditätslage sowie über Möglichkeiten einer weiteren Kapitalisierung beraten worden. Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft entband den als Zeugen im Strafprozess geladenen Rechtsanwalt von seiner Schweigepflicht. Die angeklagten Vorstände ließen über ihre Verteidiger ausdrücklich erklären, dass keine Entbindungserklärung abgegeben werde. Der als Zeuge geladene Rechtsanwalt verweigerte unter Hinweis auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen (§ 53 I Nr. 3 StPO) das Zeugnis, wurde aber hierfür von der Strafkammer mit einem Ordnungsgeld und ersatzweise Ordnungshaft belegt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde zum OLG Köln hatte keinen Erfolg. Das OLG Köln ist mit einem Großteil der Rechtsprechung der Ansicht, dass hier allein maßgebend die juristische Person in ihren „Geheimnissen“ geschützt sei, so dass auch nur diese eine Entscheidungsbefugnis darüber habe, ob eine von ihr beauftragte Person von der Schweigepflicht zu entbinden sei. Ob dies im Interesse der juristischen Person liege, entscheide daher allein der gesetzliche Vertreter zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung. Dies ist im Zeitpunkt des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter. Früheren gesetzlichen Vertretern stehe eine solche Befugnis nicht mehr zu, so dass es auf deren Zustimmung nicht ankomme.

…wird man es nicht finden
Eine noch starke Gegenmeinung argumentiert, ein von § 53 StPO geschütztes Vertrauensverhältnis könne nur zwischen natürlichen Personen bestehen, wobei nicht zwischen der Verschwiegenheit des Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters einer juristischen Person und einem Rechtsanwalt des Unternehmens zu differenzieren sei. Der Rechtsanwalt zeige dem Beratenen Entscheidungs- und Verhaltensmöglichkeiten auf. Beraten werde nicht die juristische Person, sondern vielmehr das Organ, auch wenn das Beratungsergebnis der Gesellschaft durch den Erkenntnisgewinn der beratenen Person dem Unternehmen zugutekomme (Gatzweiler/Wölky, a.a.O.). Auch wenn eine Differenzierung zwischen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwalt verfehlt sein dürfte (so auch Gatzweiler/Wölky, a.a.O.), ist dieser Ansicht zuzustimmen, da alles andere zu einer Beeinträchtigung des Verschwiegenheitsschutzes und damit zu einem erheblichen Verlust des Vertrauensverhältnisses führen würde.

Dem strafrechtlich unerfahrenen Berater ist vor dem Hintergrund der aufgezeigten widerstreitenden Interessen in seiner Rolle als Zeuge dringend zu empfehlen, sich vor einer Aussage im Strafverfahren gegen einen (früheren) Mandanten Rechtsrat eines Fachanwalts für Strafrecht einzuholen und diesen ggf. als Zeugenbeistand für die Vernehmung in öffentlicher Hauptverhandlung beizuziehen. Die von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen flankierte Verpflichtung, als Zeuge auszusagen, steht in einem Spannungsverhältnis zum strafbewehrten Parteiverrat (§ 203 StGB). Nicht zuletzt aufgrund von Unsicherheiten aufgrund dieses Spannungsverhältnisses werden regelmäßig einerseits unbedachte und unreflektierte Angaben gemacht und Buchhaltungsund Bilanzunterlagen freiwillig herausgegeben. Andererseits sieht sich der ein oder andere Berater aber auch unerwartet mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen konfrontiert.

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Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind ebenso wie Rechtsanwälte im Rahmen ihrer Berufsausübung zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die einschlägigen berufsrechtlichen Regelungen finden sich in § 57 StBerG, § 43 WPO und § 43a BRAGO bzw. §2 BORA. Eine Verletzung dieser Schweigepflichten führt nicht nur zu berufsständischen Verfahren, sondern ist auch in § 203 StGB mit nicht unerheblichen strafrechtlichen Sanktionen verknüpft. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO schützt Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und andere Berufsgeheimnisträger davor, im Rahmen eines Strafverfahrens bzw. Strafprozesses gegen ihren Mandanten Informationen preisgeben zu müssen, die ihnen im Rahmen ihrer Berufsausübung für den Mandaten bekannt geworden sind. Die Schweigepflicht sowie das flankierende Schweigerecht des steuerlichen und rechtlichen Beraters sind demnach die tragenden Säulen zum Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Berater und Beratenem. Jeder Berater ist zwingend gehalten, sich dieser Pflichten zum Schutz des Mandanten – und zu seinem eigenen! – stets bewusst zu sein. Nicht selten begegnet der Strafverteidiger in der täglichen Praxis gerade im Bereich Insolvenzstrafrecht Unsicherheiten und Unkenntnis, verbunden mit gravierenden Fehlern und Folgen. Regelmäßig werden im Rahmen polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern auch die das Schuldnerunternehmen oder Organe des Unternehmens beratenden Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte als Zeugen zu betrieblichen und betriebswirtschaftlichen Verhältnissen befragt. Wer hierbei gegenüber der Polizei oder Staatsanwaltschaft ungeprüft Angaben macht, ohne vom Rechteinhaber von der Schweigepflicht entbunden worden zu sein, macht sich des Geheimnisverrats strafbar. Wer jedoch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens berechtigt ist, wirksam eine Entbindung von der Schweigepflicht mit der Folge einer Aussagepflicht zu erklären, ist in Literatur und Rechtsprechung strittig. Das OLG Köln (Beschl. v. 01.09.2015 – 2 Ws 544/15; StV 8, 2016, mit Anm. Gatzweiler und Wölky) hat hierzu nunmehr in einer umstritten Entscheidung festgestellt, dass in einem Strafverfahren gegen ehemalige vertretungsberechtige Personen einer insolventen Aktiengesellschaft eine Entbindung von der Schweigepflicht durch den Insolvenzverwalter (allein) ausreichend sei.

Wo man das Vertrauen gelassen hat…
Die AG war – beauftragt durch die Vorstände – im Vorfeld der Insolvenz von Rechtsanwälten zur aktuellen Liquiditätslage sowie über Möglichkeiten einer weiteren Kapitalisierung beraten worden. Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft entband den als Zeugen im Strafprozess geladenen Rechtsanwalt von seiner Schweigepflicht. Die angeklagten Vorstände ließen über ihre Verteidiger ausdrücklich erklären, dass keine Entbindungserklärung abgegeben werde. Der als Zeuge geladene Rechtsanwalt verweigerte unter Hinweis auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen (§ 53 I Nr. 3 StPO) das Zeugnis, wurde aber hierfür von der Strafkammer mit einem Ordnungsgeld und ersatzweise Ordnungshaft belegt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde zum OLG Köln hatte keinen Erfolg. Das OLG Köln ist mit einem Großteil der Rechtsprechung der Ansicht, dass hier allein maßgebend die juristische Person in ihren „Geheimnissen“ geschützt sei, so dass auch nur diese eine Entscheidungsbefugnis darüber habe, ob eine von ihr beauftragte Person von der Schweigepflicht zu entbinden sei. Ob dies im Interesse der juristischen Person liege, entscheide daher allein der gesetzliche Vertreter zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung. Dies ist im Zeitpunkt des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter. Früheren gesetzlichen Vertretern stehe eine solche Befugnis nicht mehr zu, so dass es auf deren Zustimmung nicht ankomme.

…wird man es nicht finden
Eine noch starke Gegenmeinung argumentiert, ein von § 53 StPO geschütztes Vertrauensverhältnis könne nur zwischen natürlichen Personen bestehen, wobei nicht zwischen der Verschwiegenheit des Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters einer juristischen Person und einem Rechtsanwalt des Unternehmens zu differenzieren sei. Der Rechtsanwalt zeige dem Beratenen Entscheidungs- und Verhaltensmöglichkeiten auf. Beraten werde nicht die juristische Person, sondern vielmehr das Organ, auch wenn das Beratungsergebnis der Gesellschaft durch den Erkenntnisgewinn der beratenen Person dem Unternehmen zugutekomme (Gatzweiler/Wölky, a.a.O.). Auch wenn eine Differenzierung zwischen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwalt verfehlt sein dürfte (so auch Gatzweiler/Wölky, a.a.O.), ist dieser Ansicht zuzustimmen, da alles andere zu einer Beeinträchtigung des Verschwiegenheitsschutzes und damit zu einem erheblichen Verlust des Vertrauensverhältnisses führen würde.

Dem strafrechtlich unerfahrenen Berater ist vor dem Hintergrund der aufgezeigten widerstreitenden Interessen in seiner Rolle als Zeuge dringend zu empfehlen, sich vor einer Aussage im Strafverfahren gegen einen (früheren) Mandanten Rechtsrat eines Fachanwalts für Strafrecht einzuholen und diesen ggf. als Zeugenbeistand für die Vernehmung in öffentlicher Hauptverhandlung beizuziehen. Die von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen flankierte Verpflichtung, als Zeuge auszusagen, steht in einem Spannungsverhältnis zum strafbewehrten Parteiverrat (§ 203 StGB). Nicht zuletzt aufgrund von Unsicherheiten aufgrund dieses Spannungsverhältnisses werden regelmäßig einerseits unbedachte und unreflektierte Angaben gemacht und Buchhaltungsund Bilanzunterlagen freiwillig herausgegeben. Andererseits sieht sich der ein oder andere Berater aber auch unerwartet mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen konfrontiert.

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30 Mär
2016

Insolvenzstrafrecht für Teilnehmer: Einführung rund um die Kernvorschriften Bankrott und Insolvenzverschleppung

Im Gegensatz zu einer erschreckend hohen Anzahl von Geschäftsführern oder Vorständen ist den allermeisten berufsmäßigen Beratern bewusst, welch enges strafrechtliches Korsett das den Vertretungsorganen in einer Unternehmenskrise abverlangte Verhalten umschließt.

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Im Gegensatz zu einer erschreckend hohen Anzahl von Geschäftsführern oder Vorständen ist den allermeisten berufsmäßigen Beratern bewusst, welch enges strafrechtliches Korsett das den Vertretungsorganen in einer Unternehmenskrise abverlangte Verhalten umschließt. Gerade aber die weitgehende Unkenntnis der handelnden geschäftlichen Leiter und damit der potentiellen Täter von Insolvenzstraftaten macht deren Beratung auch bei ausgeprägtem Bewusstsein der Risiken immer wieder gefährlich. Aus Sicht eines „objektiven“ Dritten, namentlich dem Staatsanwalt, steht der Berater zunächst im Lager des Insolvenzstraftäters und kommt damit grundsätzlich als Gehilfe oder gar Anstifter der jeweiligen Straftat in Betracht. Die einzig mögliche Risikovermeidung liegt hierbei in laufender Sensibilisierung für das Thema und stets wiederholter Selbstreflektion. Anregung und Unterstützung hierzu soll dieser Newsletter Spezial sein, der in dem kommenden Newsletter auch noch eine Fortsetzung erfahren soll.

Regelmäßig nur Teilnehmer
Bei den Insolvenzstraftaten der §§ 283 ff. StGB handelt es sich ebenso wie bei dem Straftatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO um sogenannte Sonderdelikte, die täterschaftlich nur vom Insolvenzschuldner bzw. dessen vertretungsberechtigtem Organ selbst verwirklicht werden können. Nur in engen Ausnahmefällen kommt auch eine täterschaftliche Begehung durch einen Berater in Betracht, namentlich dann, wenn er einen solch starken Einfluss auf ein Unternehmen ausübt, dass er als faktischer Geschäftsführer angesehen werden muss (vgl. zur möglichen Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers wegen Insolvenzverschleppung: BGH, Beschl. v.
18.12.2014 – 4 StR 323/14). Deshalb steht im Mittelpunkt des strafrechtlichen Risikos des professionellen Beraters regelmäßig die Teilnahme an einer Straftat durch Beihilfe (§ 27 StGB), selten auch durch Anstiftung (§ 26 StGB).

Was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß?
Grundlage für die Strafbarkeit der Beihilfe zu einer Straftat ist der sogenannte doppelte Gehilfenvorsatz. Demzufolge muss der Berater zumindest billigend in Kauf nehmen, einem anderen bei einer Handlung Hilfe zu leisten, die auch der andere – als Täter – vorsätzlich begeht. Vom Wissen des Teilnehmers muss also umfasst sein, dass der Täter, im hier betrachteten Fall also der Mandant, die Begehung einer Straftat zumindest billigend in Kauf nimmt. Über den hierbei jeweils ausreichenden Eventualvorsatz und der tatsächlich doch sehr niedrigen Schwelle, die zu dessen Vorliegen überschritten werden muss, wurde in unserem Newsletter zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht November 2015 ausführlich berichtet. Nahezu alle Normen, die ein bestimmtes Verhalten im Zusammenhang mit einem Insolvenzereignis unter Strafe stellen, setzen im Ergebnis eine verspätete oder unterbliebene Insolvenzantragstellung voraus. Dies liegt auf der Hand bei der Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO, vermag aber auch bei Vorwürfen des Warenkreditbetruges im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Krise die subjektive Kenntnis des Handelnden von seiner Zahlungsunfähigkeit aufgrund des bereits eingetretenen Insolvenzgrundes belegen. Auch die Insolvenzstraftaten im engeren Sinne (§ 283 ff. StGB) setzen eine besondere Beziehung zum Insolvenzverfahren voraus. Nach der sogenannten objektiven Strafbarkeitsbedingung des § 283 VI StGB sind die Taten des gesamten Abschnittes über die Insolvenzstraftaten nur strafbar bei Zahlungseinstellung, Insolvenzeröffnung oder im Fall der Abweisung des Insolvenzantrages mangels Masse.

Insolvenz: Wo ein Kläger, da ein Richter
Daneben besteht aber auch noch eine ganz andere, besondere Beziehung zwischen Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht. Nach bestimmten Regelungen der „MiZi“, der „Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen“, sind die Insolvenzgerichte verpflichtet, Massegutachten und Berichte bei Unternehmensinsolvenzen der zuständigen Staatsanwaltschaft vorzulegen. Dies führt zu einer sehr hohen Zahl von Ermittlungsverfahren im Nachgang von Insolvenzanträgen, weshalb bei der Beratung kriselnder Mandanten immer ein ganz besonderes Augenmerk auf die eigene Rolle gelegt werden sollte. Eine entsprechende Mitteilungspflicht nach „MiZi“ ergibt sich übrigens bereits bei Erlass eines Haftbefehls zur Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung. Insofern besteht die Möglichkeit, dass laufende Beratungsmandate bereits – verdeckt – von einem Ermittlungsverfahren gegen den Mandanten begleitet werden.

Strafbar auch ohneInsolvenzantragspflicht
Es ist allgemein bekannt, dass eine Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO nur für vertretungsberechtigte Organe von Gesellschaften ohne persönlichen Vollhafter, regelmäßig also für Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstände einer AG, gilt. Die eigentlich gefährliche Strafbarkeit liegt aber nicht so sehr in dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung, sondern vielmehr im Vorwurf des Bankrotts, der mit seinen insgesamt acht Begehungsvarianten ein sehr breites Spektrum unlauterer Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einer Unternehmenskrise unter Strafe stellt. Dabei wird nicht zwischen Antragspflichtigen i.S.d. § 15a InsO und anderen Personen unterschieden. Täter der §§ 283 ff. StGB kann grundsätzlich Jedermann sein, selbst der zu keinem Zeitpunkt gewerblich tätige Verbraucher, der Vermögensgegenstände dem Zugriff seiner Gläubiger entzieht. Für Berater können hierbei selbst alltagsneutrale, berufstypische Handlungen zu einer Strafbarkeit führen, wenn sie erkennen, dass diese vom Mandanten für unerlaubte oder unredliche Zwecke missbraucht werden. Hatte der BGH in seiner jüngeren Rechtsprechung erst entschieden, dass die sogenannte Firmenbestattung als ein Fall des Verschleierns der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse i.S.d. § 283 I Nr. 8 StGB anzusehen ist (Beschl. v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12), hat der Senat für das Berufsrecht der Notare beim BGH jüngst entschieden, ein Notar müsse seine Mitwirkung bereits bei Handlungen versagen, bei denen erkennbar der Verdacht auf eine Firmenbestattung bestehe (Beschl. v. 23.11.2015 – NotSt (Brfg) 4/15). Im entschiedenen Fall geht der BGH davon aus, dass schon die Anzahl der von dem verurteilten Notar begehrten Beurkundungen Anhaltspunkte zur Prüfung hätte geben müssen, ob er möglicherweise an illegalen Firmenbestattungen mitwirkte. Der im entschiedenen Fall vom BGH festgestellte grob fahrlässige Verstoß gegen die Berufspflichten steht im Strafrecht leichtfertigem Handeln gleich, wobei der Schritt zum Eventualvorsatz minimal ist und die Frage dessen Vorliegens lediglich von Nuancen abhängt.

Insolvenzstrafrecht geht jeden an
Eine rechtzeitige insolvenzrechtliche Beratung des hilfesuchenden Mandanten in der wirtschaftlichen Krise kann daher nicht nur zu dessen Sanierung führen, sondern auch empfindliche Strafen wegen der Begehung von Insolvenzdelikten verhindern. Anstelle der von vielen Mandanten in der Krise oft begehrten kreativen Lösungsansätze sollte daher vermehrt der Rat zur Beratung durch einen insolvenzstrafrechtlich versierten Fachanwalt gegeben werden – nicht zuletzt zur Vermeidung eigener Risiken.

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Im Gegensatz zu einer erschreckend hohen Anzahl von Geschäftsführern oder Vorständen ist den allermeisten berufsmäßigen Beratern bewusst, welch enges strafrechtliches Korsett das den Vertretungsorganen in einer Unternehmenskrise abverlangte Verhalten umschließt. Gerade aber die weitgehende Unkenntnis der handelnden geschäftlichen Leiter und damit der potentiellen Täter von Insolvenzstraftaten macht deren Beratung auch bei ausgeprägtem Bewusstsein der Risiken immer wieder gefährlich. Aus Sicht eines „objektiven“ Dritten, namentlich dem Staatsanwalt, steht der Berater zunächst im Lager des Insolvenzstraftäters und kommt damit grundsätzlich als Gehilfe oder gar Anstifter der jeweiligen Straftat in Betracht. Die einzig mögliche Risikovermeidung liegt hierbei in laufender Sensibilisierung für das Thema und stets wiederholter Selbstreflektion. Anregung und Unterstützung hierzu soll dieser Newsletter Spezial sein, der in dem kommenden Newsletter auch noch eine Fortsetzung erfahren soll.

Regelmäßig nur Teilnehmer
Bei den Insolvenzstraftaten der §§ 283 ff. StGB handelt es sich ebenso wie bei dem Straftatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO um sogenannte Sonderdelikte, die täterschaftlich nur vom Insolvenzschuldner bzw. dessen vertretungsberechtigtem Organ selbst verwirklicht werden können. Nur in engen Ausnahmefällen kommt auch eine täterschaftliche Begehung durch einen Berater in Betracht, namentlich dann, wenn er einen solch starken Einfluss auf ein Unternehmen ausübt, dass er als faktischer Geschäftsführer angesehen werden muss (vgl. zur möglichen Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers wegen Insolvenzverschleppung: BGH, Beschl. v.
18.12.2014 – 4 StR 323/14). Deshalb steht im Mittelpunkt des strafrechtlichen Risikos des professionellen Beraters regelmäßig die Teilnahme an einer Straftat durch Beihilfe (§ 27 StGB), selten auch durch Anstiftung (§ 26 StGB).

Was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß?
Grundlage für die Strafbarkeit der Beihilfe zu einer Straftat ist der sogenannte doppelte Gehilfenvorsatz. Demzufolge muss der Berater zumindest billigend in Kauf nehmen, einem anderen bei einer Handlung Hilfe zu leisten, die auch der andere – als Täter – vorsätzlich begeht. Vom Wissen des Teilnehmers muss also umfasst sein, dass der Täter, im hier betrachteten Fall also der Mandant, die Begehung einer Straftat zumindest billigend in Kauf nimmt. Über den hierbei jeweils ausreichenden Eventualvorsatz und der tatsächlich doch sehr niedrigen Schwelle, die zu dessen Vorliegen überschritten werden muss, wurde in unserem Newsletter zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht November 2015 ausführlich berichtet. Nahezu alle Normen, die ein bestimmtes Verhalten im Zusammenhang mit einem Insolvenzereignis unter Strafe stellen, setzen im Ergebnis eine verspätete oder unterbliebene Insolvenzantragstellung voraus. Dies liegt auf der Hand bei der Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO, vermag aber auch bei Vorwürfen des Warenkreditbetruges im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Krise die subjektive Kenntnis des Handelnden von seiner Zahlungsunfähigkeit aufgrund des bereits eingetretenen Insolvenzgrundes belegen. Auch die Insolvenzstraftaten im engeren Sinne (§ 283 ff. StGB) setzen eine besondere Beziehung zum Insolvenzverfahren voraus. Nach der sogenannten objektiven Strafbarkeitsbedingung des § 283 VI StGB sind die Taten des gesamten Abschnittes über die Insolvenzstraftaten nur strafbar bei Zahlungseinstellung, Insolvenzeröffnung oder im Fall der Abweisung des Insolvenzantrages mangels Masse.

Insolvenz: Wo ein Kläger, da ein Richter
Daneben besteht aber auch noch eine ganz andere, besondere Beziehung zwischen Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht. Nach bestimmten Regelungen der „MiZi“, der „Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen“, sind die Insolvenzgerichte verpflichtet, Massegutachten und Berichte bei Unternehmensinsolvenzen der zuständigen Staatsanwaltschaft vorzulegen. Dies führt zu einer sehr hohen Zahl von Ermittlungsverfahren im Nachgang von Insolvenzanträgen, weshalb bei der Beratung kriselnder Mandanten immer ein ganz besonderes Augenmerk auf die eigene Rolle gelegt werden sollte. Eine entsprechende Mitteilungspflicht nach „MiZi“ ergibt sich übrigens bereits bei Erlass eines Haftbefehls zur Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung. Insofern besteht die Möglichkeit, dass laufende Beratungsmandate bereits – verdeckt – von einem Ermittlungsverfahren gegen den Mandanten begleitet werden.

Strafbar auch ohneInsolvenzantragspflicht
Es ist allgemein bekannt, dass eine Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO nur für vertretungsberechtigte Organe von Gesellschaften ohne persönlichen Vollhafter, regelmäßig also für Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstände einer AG, gilt. Die eigentlich gefährliche Strafbarkeit liegt aber nicht so sehr in dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung, sondern vielmehr im Vorwurf des Bankrotts, der mit seinen insgesamt acht Begehungsvarianten ein sehr breites Spektrum unlauterer Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einer Unternehmenskrise unter Strafe stellt. Dabei wird nicht zwischen Antragspflichtigen i.S.d. § 15a InsO und anderen Personen unterschieden. Täter der §§ 283 ff. StGB kann grundsätzlich Jedermann sein, selbst der zu keinem Zeitpunkt gewerblich tätige Verbraucher, der Vermögensgegenstände dem Zugriff seiner Gläubiger entzieht. Für Berater können hierbei selbst alltagsneutrale, berufstypische Handlungen zu einer Strafbarkeit führen, wenn sie erkennen, dass diese vom Mandanten für unerlaubte oder unredliche Zwecke missbraucht werden. Hatte der BGH in seiner jüngeren Rechtsprechung erst entschieden, dass die sogenannte Firmenbestattung als ein Fall des Verschleierns der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse i.S.d. § 283 I Nr. 8 StGB anzusehen ist (Beschl. v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12), hat der Senat für das Berufsrecht der Notare beim BGH jüngst entschieden, ein Notar müsse seine Mitwirkung bereits bei Handlungen versagen, bei denen erkennbar der Verdacht auf eine Firmenbestattung bestehe (Beschl. v. 23.11.2015 – NotSt (Brfg) 4/15). Im entschiedenen Fall geht der BGH davon aus, dass schon die Anzahl der von dem verurteilten Notar begehrten Beurkundungen Anhaltspunkte zur Prüfung hätte geben müssen, ob er möglicherweise an illegalen Firmenbestattungen mitwirkte. Der im entschiedenen Fall vom BGH festgestellte grob fahrlässige Verstoß gegen die Berufspflichten steht im Strafrecht leichtfertigem Handeln gleich, wobei der Schritt zum Eventualvorsatz minimal ist und die Frage dessen Vorliegens lediglich von Nuancen abhängt.

Insolvenzstrafrecht geht jeden an
Eine rechtzeitige insolvenzrechtliche Beratung des hilfesuchenden Mandanten in der wirtschaftlichen Krise kann daher nicht nur zu dessen Sanierung führen, sondern auch empfindliche Strafen wegen der Begehung von Insolvenzdelikten verhindern. Anstelle der von vielen Mandanten in der Krise oft begehrten kreativen Lösungsansätze sollte daher vermehrt der Rat zur Beratung durch einen insolvenzstrafrechtlich versierten Fachanwalt gegeben werden – nicht zuletzt zur Vermeidung eigener Risiken.

dmp Newsletter 03/2016

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