Wettbewerbs- und Marketingrecht

Im freien Wettbewerb zwischen Marktteilnehmern bedarf es allgemeinverbindlicher Regeln, um Mitbewerber, Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer vor unlauteren Handlungen und Geschäftspraktiken zu schützen und einen freien und fairen Leistungswettbewerb zu ermöglichen. Diesem Zweck dient das Wettbewerbsrecht, das seine gesetzlichen Grundlagen im Wesentlichen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), aber auch in europäischen Verordnungen oder in Spezialgesetzen wie dem Telemediengesetz (TMG), der Preisangabenverordnung (PAngV) oder auch dem Buchpreisbindungsgesetz (BuchPrG) findet. In der Regel ist es den Marktteilnehmern selbst überlassen, wettbewerbsrechtliche Verstöße rechtlich zu ahnden.

Das Marketingrecht betrifft einen Unternehmensbereich, dessen Aufgabe darin liegt, die eigenen Produkte möglichst effizient am Markt anzubieten und zu vertreiben. Hierzu stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, die sich in das online und das offline-Marketing einteilen lassen. Bei beiden Formen des Marketings sind verschiedene rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten, um wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von Konkurrenten oder Verbraucherverbänden zu vermeiden.

Online und Digitales Marketing im Kontext des Wettbewerbsrechts

Gerade online- und digitales Marketing gelten für viele Unternehmen als derzeit wachstumsstärkster und auch spannendster Marketing-Bereich. Dies liegt natürlich vor allem an der schnell fortschreitenden technologischen Entwicklung und den damit verbundenen, schier endlosen Möglichkeiten. Allerdings sind gerade aufgrund dieser Neuerungen die Konsequenzen der konkreten Marketingmaßnahme für viele Marketingabteilungen und Unternehmen rechtlich unklar. In vielen Bereichen führt der wettbewerbliche Druck häufig dazu, dass eine gewählte Marketingmaßnahme an der Grenze des Erlaubten stattfindet oder sogar darüber hinaus geht. Gerade bei der Verwendung von Trackern, Cookies und Social-Plugins sind die rechtlichen Voraussetzungen nicht immer eindeutig definiert, was vielfach zu Rechtsunsicherheit führt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der seit dem 25.05.2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung. Hinzu kommt, dass sich der Bereich mit Blick auf die für 2019 angekündigte ePrivacy-Verordnung in einem zusätzlichen rechtlichen Wandel befindet. Hier gilt es für alle Unternehmen, einen besonderen Blick auf wichtige Gerichtsentscheidungen und Stellungnahmen der zuständigen Behörden zu haben.

Bei der Verwendung von sog. Marketing Automation-Tools gelten zusätzlich die besonderen Anforderungen des TMG, welche bereits in der Planung berücksichtigt werden müssen, vor allem, wenn Sie Nutzerprofile Ihrer Kunden oder Webseitenbesucher anlegen.

Weitere wichtige Marketing-Tools

Einen hohen Stellenwert im Marketing haben daneben E-Mail-, aber auch Telefon-Marketing. Denn beide Formen unterliegen den speziellen Voraussetzungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Bei E-Mail-Werbung sind dabei stets die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu beachten, wonach eine unzumutbare Belästigung bei E-Mail-Werbung immer dann vorliegt, wenn die Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erfolgt. Ähnlich streng sind die Voraussetzungen bei Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

Auch Internetauftritte sind ein beliebtes Marketing-Tool. Hierbei ist auf eine rechtskonforme Gestaltung zu achten unter Berücksichtigung der Anforderungen des Telemediengesetzes (TMG) und der Datenschutz-Grundverordnung.

Dieselben Anforderungen gelten auch für Online-Shops auf Verkaufsplattformen wie eBay oder Amazon. Gerade dort ist das wettbewerbsrechtliche Abmahnrisiko bei einem fehlerhaften Auftritt besonders hoch.

Unsere Beratungsleistungen

Zu unserem Leistungsspektrum zählen u.a.:

Wettbewerbsrecht:

  • Rechtliche Überprüfung des Marktverhaltens von Mitbewerbern
  • Prüfung von beabsichtigten Maßnahmen auf ihre Rechtswirksamkeit
  • Verfolgung und Abwehr von Wettbewerbsverstößen (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz)
  • Abmahnungen, einstweilige Verfügungen sowie Klageverfahren
  • modifizierte Unterlassungserklärung, Schutzschriften, Vergleichsverhandlungen

 Marketingrecht:

  • Überprüfung von Unternehmensauftritten, insbesondere Ihre Webseite, Online-Shops und Online-Portale
  • Beratung zu den Voraussetzungen für eine rechtssichere Cookie-Nutzung
  • Begleitung und Mitgestaltung von Marketing- und Werbemaßnahmen im online- und offline-Bereich, einschließlich Data Driven Marketing und Customer Relations Management (CRM)-Systemen
  • Begleitung von Produkteinführungen und deren Vertrieb
  • Vertragsgestaltung

Vorträge und Publikationen im Wettbewerbsrecht und Marketingrecht

Unsere Berater sind durch stetige Fortbildungen und auf Grund ihrer Vielzahl an Beratungstätigkeiten stets auf dem neuesten Stand der rechtlichen Entwicklung auf dem Gebiet des Wettbewerbs- und Marketingrechts. Zudem sind wir regelmäßig in diesem Bereich als Referenten auf Vortragsveranstaltungen und Seminaren unterwegs und publizieren regelmäßig in verschiedenen Fachzeitschriften Beiträge zu praxisnahen Themen oder relevanten Gesetzesänderungen. Sind angrenzende Rechtsgebiete, wie z.B. das Datenschutzrecht, das IT-Recht oder das Vertriebsrecht tangiert, können wir auf in diesen Bereichen spezialisierte Kollegen zurückgreifen und Ihnen umfassende Beratungsleistungen anbieten. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stehen unsere Kollegen an unseren Standorten in Italien und Polen zur Verfügung, als auch die Kanzleien des europäischen Anwaltsnetzwerkes der DIRO AG, dem Derra, Meyer & Partner angehört.

 

Ansprechpartner

Aktuelles

10 Jun
2020

BGH: Strenge Anforderungen – Das müssen Sie beachten bei Co-Registrierung und gesponserten Werbeeinwilligungen

In der „Cookie-Einwilligung II“- Entscheidung befasst sich der BGH auch mit der Gestaltung von Werbeeinwilligungen und konkretisierte die Anforderungen, die für eine wirksame Einwilligung erfüllt sein müssen.

mehr lesen

Neben der Cookie-Problematik (siehe hierzu unser Beitrag vom 05.06.2020) befasste sich der BGH in seiner „Cookie-Einwilligung II“- Entscheidung auch mit der Gestaltung einer wirksamen Werbeeinwilligung. In dieser Entscheidung vom 28.05.2020 (Az. I ZR 7/16) konkretisierte der BGH die Anforderungen, die für eine wirksame Werbeeinwilligung im Wege der Co-Registrierung und gesponserten Gewinnspiele erfüllt sein müssen.

Informierte Werbeeinwilligung für Kooperationspartner und Sponsoren

Folgende Gestaltung einer Werbeeinwilligung ließ der BGH nicht genügen ((https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020067.html?nn=10690868 ): Mit Bestätigen eines vorformulierten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollten Teilnehmer eines Gewinnspiels Ihre Einwilligung in Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner des Webseitenbetreibers per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklären. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von insgesamt 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Sofern man keine Auswahl getroffen hat, behielt sich das beklagte Unternehmen das Recht vor, selbst die Entscheidung zu treffen.

Der BGH entschied, dass dieses Vorgehen die Anforderungen an eine informierte Einwilligung nicht erfüllt. Zwar hat er jüngst seine inhaltlichen Anforderungen etwas gelockert, die Anforderungen nun aber nochmals bestätigt. Eine wirksame Einwilligung setzt laut BGH nach der DS-GVO voraus, dass sie informiert abgegeben und für den bestimmten Fall erteilt wird. Daher liegt nach Ansicht des BGH eine Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“ und „für den konkreten Fall“ nicht vor, wenn bei einer Werbeeinwilligung nicht klar werde, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst. Diese Anforderungen waren soweit bekannt.

Neu ist aber die Anwendung auf Modelle zu Kooperationspartnern und Sponsoren: Die vorgenannten Anforderungen sind nach Ansicht des BGH nicht erfüllt, wenn – wie im entschiedenen Fall – die Gestaltung der Einwilligungserklärung geradezu darauf angelegt sei, den Nutzer dazu zu veranlassen, von einer Detailauswahl abzusehen und einfach alle Partnerunternehmen zu akzeptieren oder die Wahl der Werbepartner der Beklagten zu überlassen. In einem solchen Fall sei die Einwilligung weder informiert noch aktiv getroffen worden.

Zusammenfassung für die Praxis

Der BGH kommt vereinfacht gesagt zu dem Ergebnis, dass eine Einwilligung dann nicht wirksam ist, wenn der Verbraucher nicht selbst die Auswahl der Berechtigten vornimmt, sondern sie dem Veranstalter überlässt. Denn die exzessiven Auswahlmöglichkeiten veranlassen die Nutzer dazu, die ihnen vorgelegten Informationen nicht zur Kenntnis zu nehmen und letztlich keine Entscheidung zu treffen.

Eine rechtskonforme Gestaltung des Prozesses der Einwilligungserteilung ist ein zentraler Punkt, der von Ihnen unbedingt beachtet werden sollte. Die Werbeeinwilligung darf nicht durch ein umständliches Anmelde- und Auswahlverfahren so gestaltet sein, dass die zu erteilende Einwilligung für den Kunden insgesamt unüberschaubar und schwer verständlich ist. Eine klare und unmissverständliche Einwilligung liegt vor, wenn der Kunde weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Noch weiter ginge die Annahme, darauf zu verzichten, dass der Veranstalter die Auswahl vornimmt.

Ob dies stets erforderlich sein wird, lässt sich erst abschließend beurteilen, wenn die Urteilsbegründung des BGH vorliegt. Eine Risikobewertung muss jedenfalls nach dieser Entscheidung vorgenommen werden, da Abmahnungen auch jetzt schon zu befürchten sind.

Autor:
Dr. Jens Eckhardt
 

Stand: 06/2020

Neben der Cookie-Problematik (siehe hierzu unser Beitrag vom 05.06.2020) befasste sich der BGH in seiner „Cookie-Einwilligung II“- Entscheidung auch mit der Gestaltung einer wirksamen Werbeeinwilligung. In dieser Entscheidung vom 28.05.2020 (Az. I ZR 7/16) konkretisierte der BGH die Anforderungen, die für eine wirksame Werbeeinwilligung im Wege der Co-Registrierung und gesponserten Gewinnspiele erfüllt sein müssen.

Informierte Werbeeinwilligung für Kooperationspartner und Sponsoren

Folgende Gestaltung einer Werbeeinwilligung ließ der BGH nicht genügen ((https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020067.html?nn=10690868 ): Mit Bestätigen eines vorformulierten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollten Teilnehmer eines Gewinnspiels Ihre Einwilligung in Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner des Webseitenbetreibers per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklären. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von insgesamt 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Sofern man keine Auswahl getroffen hat, behielt sich das beklagte Unternehmen das Recht vor, selbst die Entscheidung zu treffen.

Der BGH entschied, dass dieses Vorgehen die Anforderungen an eine informierte Einwilligung nicht erfüllt. Zwar hat er jüngst seine inhaltlichen Anforderungen etwas gelockert, die Anforderungen nun aber nochmals bestätigt. Eine wirksame Einwilligung setzt laut BGH nach der DS-GVO voraus, dass sie informiert abgegeben und für den bestimmten Fall erteilt wird. Daher liegt nach Ansicht des BGH eine Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“ und „für den konkreten Fall“ nicht vor, wenn bei einer Werbeeinwilligung nicht klar werde, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst. Diese Anforderungen waren soweit bekannt.

Neu ist aber die Anwendung auf Modelle zu Kooperationspartnern und Sponsoren: Die vorgenannten Anforderungen sind nach Ansicht des BGH nicht erfüllt, wenn – wie im entschiedenen Fall – die Gestaltung der Einwilligungserklärung geradezu darauf angelegt sei, den Nutzer dazu zu veranlassen, von einer Detailauswahl abzusehen und einfach alle Partnerunternehmen zu akzeptieren oder die Wahl der Werbepartner der Beklagten zu überlassen. In einem solchen Fall sei die Einwilligung weder informiert noch aktiv getroffen worden.

Zusammenfassung für die Praxis

Der BGH kommt vereinfacht gesagt zu dem Ergebnis, dass eine Einwilligung dann nicht wirksam ist, wenn der Verbraucher nicht selbst die Auswahl der Berechtigten vornimmt, sondern sie dem Veranstalter überlässt. Denn die exzessiven Auswahlmöglichkeiten veranlassen die Nutzer dazu, die ihnen vorgelegten Informationen nicht zur Kenntnis zu nehmen und letztlich keine Entscheidung zu treffen.

Eine rechtskonforme Gestaltung des Prozesses der Einwilligungserteilung ist ein zentraler Punkt, der von Ihnen unbedingt beachtet werden sollte. Die Werbeeinwilligung darf nicht durch ein umständliches Anmelde- und Auswahlverfahren so gestaltet sein, dass die zu erteilende Einwilligung für den Kunden insgesamt unüberschaubar und schwer verständlich ist. Eine klare und unmissverständliche Einwilligung liegt vor, wenn der Kunde weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Noch weiter ginge die Annahme, darauf zu verzichten, dass der Veranstalter die Auswahl vornimmt.

Ob dies stets erforderlich sein wird, lässt sich erst abschließend beurteilen, wenn die Urteilsbegründung des BGH vorliegt. Eine Risikobewertung muss jedenfalls nach dieser Entscheidung vorgenommen werden, da Abmahnungen auch jetzt schon zu befürchten sind.

Autor:
Dr. Jens Eckhardt
 

Stand: 06/2020

05 Jun
2020

Abschließend geklärt: Tracking-Cookies nicht ohne aktive Einwilligung – Sie müssen jetzt handeln!

Mit Urteil vom 28.05.2020 „Einwilligung in Cookies II“ hat sich der BGH vollumfänglich der Entscheidung des EuGH angeschlossen, dass eine Pflicht zur Einholung einer informierten, aktiven Einwilligung für Tracking-Cookies besteht.

mehr lesen

Erst der EuGH, jetzt auch der BGH. Mit seinem Urteil vom 28.05.2020 (Az. I ZR 7/16) „Einwilligung in Cookies II“ hat sich der BGH vollumfänglich der Entscheidung des EuGH vom 1.10.2019 angeschlossen, dass eine Pflicht zur Einholung einer informierten, aktiven Einwilligung für Tracking-Cookies besteht. Mit dieser Entscheidung war gerechnet worden. Die Begründung hat indes für Überraschung gesorgt. Offen war die Frage, wie der BGH die Regelung aus § 15 Abs. 3 TMG im Lichte der EuGH Entscheidung beurteilen würde. Trotz Anwendungsbeginn der DS-GVO und entgegen der Ansicht der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden entschied sich der BGH weiterhin für die Anwendung der alten Profiling-Regelung des § 15 Abs. 3 TMG. § 15 Abs. 3 TMG mit seiner bloßen Opt-Out-Lösung muss nach Ansicht des BGH unionsrechtskonform ausgelegt werden.

Die Pressemitteilung des BGH finden Sie hier (Stand des Links: 05.06.2020).

Muss jetzt die Zulässigkeit neu bewertet werden? Müssen nunmehr alle Privacy Policies umgeschrieben werden?

Kein Tracking-Cookie ohne aktive Einwilligung – Keine Einwilligung durch vorausgefüllte Häkchen

In Einklang mit dem Urteil des EuGH (Urt. v. 1.10.2019, Az. C- 673/17) hat der BGH verkündet, dass eine Einwilligung durch ein vorangekreuztes Einwilligungskästchen nicht wirksam abgefragt werden könne. Erforderlich ist vielmehr eine aktive Handlung des Nutzers – beispielsweise das Aktivieren einer Checkbox oder das Anklicken einer Schaltfläche. Dies verwundert nicht, da sich dies auch explizit aus Erwägungsgrund 32 der DS-GVO ergibt.

Konsequenz für Webseitenbetreiber: Bisherige Banner auf Internetseiten, die nur über das Setzen von Cookies und das Tracking informierten, sind nicht ausreichend. Auch Banner, die nur das Akzeptieren, aber nicht das Ablehnen ermöglichen, sind unzulässig. Eine Opt-Out-Lösung für Cookies, die nicht zwingend erforderlich sind, ist damit ab sofort offiziell unzulässig und rechtswidrig. Das Abmahnrisiko ist gestiegen.

Warum besteht darin kein Widerspruch, dass die Entscheidung nicht neu ist, aber dennoch erst jetzt das Abmahnrisiko steigt? Ganz einfach: Durch die Entscheidung des EuGH vom 01.10.2020 war für den BGH verbindlich festgelegt worden, dass Cookies nur nach entsprechender aktiver Nutzereinwilligung gesetzt werden dürfen. Der EuGH hat damit aber nicht den Rechtsstreit des BGH entschieden, da der EuGH hierfür nicht zuständig ist. Erst mit seiner Grundsatzentscheidung vom 28.05.2020 (Az.: I ZR 7/16) erklärte der BGH abschließend alle Cookies, die für den Betrieb einer Webseite nicht zwingend erforderlich sind, auch in Deutschland für unbeschränkt einwilligungspflichtig.

Anwendung des alten § 15 Abs. 3 TMG und Nutzungsprofile nur noch mit Einwilligung?!

Der BGH lässt den Leser nach dem ersten Lesen der Pressemitteilung irritiert zurück, da er in seiner Begründung einen mehrfachen Salto hinlegt. Warum? Der Rechtsstreit bezieht sich nur auf die Rechtslage vor dem Anwendungsbeginn der DS-GVO. Der BGH hatte dem EuGH die Frage gestellt, wie die sog. Cookie-Regelung der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG (auch bezeichnet als ePrivacy-Richtlinie) auszulegen ist. Für die nach Art. 5 Abs. 3 RiLi 2002/58/EG erforderliche Einwilligung komme es nach Ansicht des EuGH nicht darauf an, ob im Sinne der DS-GVO durch die Cookies personenbezogene Daten verarbeitet werden. Vielmehr knüpfe die Richtlinie 2002/58/EG als eigenständiger Rechtsakt das bloße Setzen von Cookies an die Einwilligungspflicht. Der EuGH stellte klar, dass die Einwilligung für ihre Wirksamkeit ausdrücklich erteilt werden müsse, vorangekreuzte Einwilligungskästchen seien nicht ausreichend.

Der deutsche Gesetzgeber hatte allerdings bezüglich dieser Cookie-Regelung keinen Umsetzungsakt vorgenommen. Mit anderen Worten: Die Regelung, welche der EuGH ausgelegt hat, existiert im deutschen Recht nicht. Hierauf weist der BGH in seiner Pressemitteilung explizit hin, zieht dann aber die Regelung über die Widerspruchslösung bei pseudonymen Nutzungsprofilen in § 15 Abs. 3 TMG heran. Denn nach Ansicht des BGH sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform halte.

Den ersten Salto macht der BGH wie folgt: Er legt diese Regelung, die eindeutig eine Widerspruchslösung vorsieht im Lichte der o.g. Cookie-Regelung dahin aus, dass eine Einwilligung erforderlich ist. Und schon ist nach deutschem Recht eine Einwilligung in Form einer aktiven Handlung erforderlich. Der BGH hält § 15 Abs. 3 TMG also nach wie vor für anwendbar und legt dar, dass eine richtlinienkonforme Auslegung mit dem Wortlaut der Norm noch vereinbar sei.

Das Bizarre darin: Die Cookie-Regelung regelt nur den Einsatz von Cookies und zwar unabhängig davon, ob dabei personenbezogene Daten verarbeitet werden. § 15 Abs. 3 TMG regelt hingegen die Verarbeitung personenbezogener Daten für Nutzungsprofile und in keiner Weise das Setzen von Cookies. Die entsprechenden Urteilsgründe liegen gegenwärtig noch nicht vor. Es bleibt daher abzuwarten, ob sich aus den Urteilsgründen möglicherweise noch etwas anderes ergibt.

Der BGH belässt es aber nicht bei dieser Begründung und macht noch einen zweiten Salto: Nach Ansicht des BGH bleibt § 15 Abs. 3 TMG wegen der möglichen richtlinienkonformen Auslegung und wegen Art. 95 DS-GVO von der DS-GVO unberührt. Dies widerspricht der Auslegung der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden und der überwiegenden bisherigen Rechtsauffassungen, die nach der Geltung der DS-GVO die Anwendung der §§ 11 ff. TMG pauschal abgelehnt hatten. Der BGH argumentiert mit der Öffnungsklausel in Art. 95 DS-GVO, der die Fortgeltung der Regelungen der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG und damit auch der Cookie-Regelung und entsprechender Umsetzungen im deutschen Recht regelt. Aber: Meines Erachtens liegen die Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO für § 15 Abs. 3 TMG nicht vor. Darüber hinaus funktioniert dies nur, weil der BGH bereits (siehe oben) den § 15 Abs. 3 TMG entgegen seinem Wortlaut als Einwilligungsregelung ausgelegt hat.

Die vom BGH vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung ist im Ergebnis nachvollziehbar. Denn wäre er zu einer anderen Beurteilung gekommen, bestünde in Deutschland keine Einwilligungspflicht für das Setze eines Cookies, bis der deutsche Gesetzgeber ein deutsches Gesetz mit dem Inhalt der Cookie-Regelung aus der Richtlinie geschaffen hätte. Denn ohne Umsetzung wird die Richtlinie nicht Teil der deutschen Rechtsordnung und wirkt somit nicht zwischen Datenverarbeiter und der betroffenen Person.

Sie finden, dass das kompliziert klingt? Richtig, das ist es auch! Diese Komplexität hätte der deutschen Werbebranche erspart werden können: Entweder wenn der deutsche Gesetzgeber des TMG an die DS-GVO angepasst hätte oder zum Teil durch den BGH, wenn er auf die Aussagen zur Geltung unter der DS-GVO verzichtet hätte.

Bedeutung für die Praxis: Das müssen Sie jetzt tun - auch um Abmahnungen zu vermeiden! 

Der Einsatz von Tracking-Cookies setzt eine Einwilligung voraus – auch nach deutschem Recht und ohne neue gesetzliche Grundlage. Die Regelung über pseudonyme Nutzungsprofile in § 15 Abs. 3 TMG gilt weiterhin. Hierbei ist jedoch Vorsicht geboten, da die Pressemitteilung nicht hinreichend deutlich ist.

Wie müssen Sie nun vorgehen? Sie müssen genau prüfen, ob die von Ihnen verwendetet Tracking-Technologien der Cookie-Richtlinie unterfallen und ob aktive Einwilligungen der Nutzer eingeholt werden. Prüfen Sie die Zulässigkeit des Profilings anhand dieser Rechtslage. Prüfen Sie auch Ihre Privacy Policy zur Verarbeitung personenbezogener Daten auf Ihrer Internetseite und passen Sie sie ggf. an.

Mehr dazu finden Sie in meinem Podcast in der Serie "Otto Schmidt live - Der Podcast" (Stand des Links 05.06.2020).

Autor: Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

Stand: Juni 2020

Erst der EuGH, jetzt auch der BGH. Mit seinem Urteil vom 28.05.2020 (Az. I ZR 7/16) „Einwilligung in Cookies II“ hat sich der BGH vollumfänglich der Entscheidung des EuGH vom 1.10.2019 angeschlossen, dass eine Pflicht zur Einholung einer informierten, aktiven Einwilligung für Tracking-Cookies besteht. Mit dieser Entscheidung war gerechnet worden. Die Begründung hat indes für Überraschung gesorgt. Offen war die Frage, wie der BGH die Regelung aus § 15 Abs. 3 TMG im Lichte der EuGH Entscheidung beurteilen würde. Trotz Anwendungsbeginn der DS-GVO und entgegen der Ansicht der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden entschied sich der BGH weiterhin für die Anwendung der alten Profiling-Regelung des § 15 Abs. 3 TMG. § 15 Abs. 3 TMG mit seiner bloßen Opt-Out-Lösung muss nach Ansicht des BGH unionsrechtskonform ausgelegt werden.

Die Pressemitteilung des BGH finden Sie hier (Stand des Links: 05.06.2020).

Muss jetzt die Zulässigkeit neu bewertet werden? Müssen nunmehr alle Privacy Policies umgeschrieben werden?

Kein Tracking-Cookie ohne aktive Einwilligung – Keine Einwilligung durch vorausgefüllte Häkchen

In Einklang mit dem Urteil des EuGH (Urt. v. 1.10.2019, Az. C- 673/17) hat der BGH verkündet, dass eine Einwilligung durch ein vorangekreuztes Einwilligungskästchen nicht wirksam abgefragt werden könne. Erforderlich ist vielmehr eine aktive Handlung des Nutzers – beispielsweise das Aktivieren einer Checkbox oder das Anklicken einer Schaltfläche. Dies verwundert nicht, da sich dies auch explizit aus Erwägungsgrund 32 der DS-GVO ergibt.

Konsequenz für Webseitenbetreiber: Bisherige Banner auf Internetseiten, die nur über das Setzen von Cookies und das Tracking informierten, sind nicht ausreichend. Auch Banner, die nur das Akzeptieren, aber nicht das Ablehnen ermöglichen, sind unzulässig. Eine Opt-Out-Lösung für Cookies, die nicht zwingend erforderlich sind, ist damit ab sofort offiziell unzulässig und rechtswidrig. Das Abmahnrisiko ist gestiegen.

Warum besteht darin kein Widerspruch, dass die Entscheidung nicht neu ist, aber dennoch erst jetzt das Abmahnrisiko steigt? Ganz einfach: Durch die Entscheidung des EuGH vom 01.10.2020 war für den BGH verbindlich festgelegt worden, dass Cookies nur nach entsprechender aktiver Nutzereinwilligung gesetzt werden dürfen. Der EuGH hat damit aber nicht den Rechtsstreit des BGH entschieden, da der EuGH hierfür nicht zuständig ist. Erst mit seiner Grundsatzentscheidung vom 28.05.2020 (Az.: I ZR 7/16) erklärte der BGH abschließend alle Cookies, die für den Betrieb einer Webseite nicht zwingend erforderlich sind, auch in Deutschland für unbeschränkt einwilligungspflichtig.

Anwendung des alten § 15 Abs. 3 TMG und Nutzungsprofile nur noch mit Einwilligung?!

Der BGH lässt den Leser nach dem ersten Lesen der Pressemitteilung irritiert zurück, da er in seiner Begründung einen mehrfachen Salto hinlegt. Warum? Der Rechtsstreit bezieht sich nur auf die Rechtslage vor dem Anwendungsbeginn der DS-GVO. Der BGH hatte dem EuGH die Frage gestellt, wie die sog. Cookie-Regelung der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG (auch bezeichnet als ePrivacy-Richtlinie) auszulegen ist. Für die nach Art. 5 Abs. 3 RiLi 2002/58/EG erforderliche Einwilligung komme es nach Ansicht des EuGH nicht darauf an, ob im Sinne der DS-GVO durch die Cookies personenbezogene Daten verarbeitet werden. Vielmehr knüpfe die Richtlinie 2002/58/EG als eigenständiger Rechtsakt das bloße Setzen von Cookies an die Einwilligungspflicht. Der EuGH stellte klar, dass die Einwilligung für ihre Wirksamkeit ausdrücklich erteilt werden müsse, vorangekreuzte Einwilligungskästchen seien nicht ausreichend.

Der deutsche Gesetzgeber hatte allerdings bezüglich dieser Cookie-Regelung keinen Umsetzungsakt vorgenommen. Mit anderen Worten: Die Regelung, welche der EuGH ausgelegt hat, existiert im deutschen Recht nicht. Hierauf weist der BGH in seiner Pressemitteilung explizit hin, zieht dann aber die Regelung über die Widerspruchslösung bei pseudonymen Nutzungsprofilen in § 15 Abs. 3 TMG heran. Denn nach Ansicht des BGH sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform halte.

Den ersten Salto macht der BGH wie folgt: Er legt diese Regelung, die eindeutig eine Widerspruchslösung vorsieht im Lichte der o.g. Cookie-Regelung dahin aus, dass eine Einwilligung erforderlich ist. Und schon ist nach deutschem Recht eine Einwilligung in Form einer aktiven Handlung erforderlich. Der BGH hält § 15 Abs. 3 TMG also nach wie vor für anwendbar und legt dar, dass eine richtlinienkonforme Auslegung mit dem Wortlaut der Norm noch vereinbar sei.

Das Bizarre darin: Die Cookie-Regelung regelt nur den Einsatz von Cookies und zwar unabhängig davon, ob dabei personenbezogene Daten verarbeitet werden. § 15 Abs. 3 TMG regelt hingegen die Verarbeitung personenbezogener Daten für Nutzungsprofile und in keiner Weise das Setzen von Cookies. Die entsprechenden Urteilsgründe liegen gegenwärtig noch nicht vor. Es bleibt daher abzuwarten, ob sich aus den Urteilsgründen möglicherweise noch etwas anderes ergibt.

Der BGH belässt es aber nicht bei dieser Begründung und macht noch einen zweiten Salto: Nach Ansicht des BGH bleibt § 15 Abs. 3 TMG wegen der möglichen richtlinienkonformen Auslegung und wegen Art. 95 DS-GVO von der DS-GVO unberührt. Dies widerspricht der Auslegung der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden und der überwiegenden bisherigen Rechtsauffassungen, die nach der Geltung der DS-GVO die Anwendung der §§ 11 ff. TMG pauschal abgelehnt hatten. Der BGH argumentiert mit der Öffnungsklausel in Art. 95 DS-GVO, der die Fortgeltung der Regelungen der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG und damit auch der Cookie-Regelung und entsprechender Umsetzungen im deutschen Recht regelt. Aber: Meines Erachtens liegen die Voraussetzungen des Art. 95 DS-GVO für § 15 Abs. 3 TMG nicht vor. Darüber hinaus funktioniert dies nur, weil der BGH bereits (siehe oben) den § 15 Abs. 3 TMG entgegen seinem Wortlaut als Einwilligungsregelung ausgelegt hat.

Die vom BGH vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung ist im Ergebnis nachvollziehbar. Denn wäre er zu einer anderen Beurteilung gekommen, bestünde in Deutschland keine Einwilligungspflicht für das Setze eines Cookies, bis der deutsche Gesetzgeber ein deutsches Gesetz mit dem Inhalt der Cookie-Regelung aus der Richtlinie geschaffen hätte. Denn ohne Umsetzung wird die Richtlinie nicht Teil der deutschen Rechtsordnung und wirkt somit nicht zwischen Datenverarbeiter und der betroffenen Person.

Sie finden, dass das kompliziert klingt? Richtig, das ist es auch! Diese Komplexität hätte der deutschen Werbebranche erspart werden können: Entweder wenn der deutsche Gesetzgeber des TMG an die DS-GVO angepasst hätte oder zum Teil durch den BGH, wenn er auf die Aussagen zur Geltung unter der DS-GVO verzichtet hätte.

Bedeutung für die Praxis: Das müssen Sie jetzt tun - auch um Abmahnungen zu vermeiden! 

Der Einsatz von Tracking-Cookies setzt eine Einwilligung voraus – auch nach deutschem Recht und ohne neue gesetzliche Grundlage. Die Regelung über pseudonyme Nutzungsprofile in § 15 Abs. 3 TMG gilt weiterhin. Hierbei ist jedoch Vorsicht geboten, da die Pressemitteilung nicht hinreichend deutlich ist.

Wie müssen Sie nun vorgehen? Sie müssen genau prüfen, ob die von Ihnen verwendetet Tracking-Technologien der Cookie-Richtlinie unterfallen und ob aktive Einwilligungen der Nutzer eingeholt werden. Prüfen Sie die Zulässigkeit des Profilings anhand dieser Rechtslage. Prüfen Sie auch Ihre Privacy Policy zur Verarbeitung personenbezogener Daten auf Ihrer Internetseite und passen Sie sie ggf. an.

Mehr dazu finden Sie in meinem Podcast in der Serie "Otto Schmidt live - Der Podcast" (Stand des Links 05.06.2020).

Autor: Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

Stand: Juni 2020

08 Mai
2020

Wann ist die Nennung als Referenz zulässig?

Für die Kundenneugewinnung ist es für viele Unternehmen entscheidend, nicht nur die Vorzüge der eigenen Produkte und Dienstleistungen zu präsentieren, sondern auch Referenzen zu veröffentlichen.

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Für die Kundenneugewinnung ist es für viele Unternehmen entscheidend, nicht nur die Vorzüge der eigenen Produkte und Dienstleistungen zu präsentieren, sondern auch Referenzen zu veröffentlichen. Schließlich signalisieren Referenzen Erfolg. Sie stehen bei der Akquisition von Neukunden für Erfahrung und Vertrauenswürdigkeit. Aber wann ist eine Referenznennung zulässig?

1. Regeln Sie die Referenznennung direkt im Vertrag!

Zu empfehlen ist, schon im Rahmen der Vertragsgestaltung die Referenznennung in Art und Umfang eindeutig zu regeln. Wurde zu diesem Zeitpunkt an den Wunsch einer Referenznennung nicht gedacht, ist ein sicherer Weg, sich die vorherige ausdrückliche Zustimmung des Vertragspartners – idealer Weise in Textform - zu der konkreten Nutzung einzuholen. Dies ist aber natürlich immer mit etwas Aufwand und im Zweifel (Warte-)Zeit verbunden. Und was, wenn der Kunde der Einfachheit halber ablehnt?

2. Was, wenn es keine vertragliche Regelung gibt?  

Wurde die Referenznennung nicht vertraglich geregelt und möchte man die vorherige Zustimmungseinholung vermeiden, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen der Werbende seine Kunden nennen darf. Hier ist zu prüfen, ob einer derartigen Nutzung im konkreten Fall Rechte des Kunden entgegenstehen, die eine Unzulässigkeit begründen. An Folgendes ist zu denken:

a) Beachten Sie Vertraulichkeit und Geheimhaltungsinteressen!

In vielen Fällen sehen Unternehmensverträge eine Vertraulichkeitsregelung vor, die es zu beachten gilt. Wurde im Einvernehmen der Parteien zu Beginn der Zusammenarbeit eine Pressemitteilung über die Kooperation veröffentlicht, so ist dies ein Indiz, dass die Vertraulichkeitsregelung der reinen Referenznennung (ohne Angaben zum Inhalt der Kooperation) nicht entgegensteht. Wenn eine Vertraulichkeit nicht besonders vereinbart ist oder der Beauftragte keiner Schweigepflicht unterliegt, muss kein Stillschweigen über die Beauftragung gewahrt werden. Solange an der Vertragsbeziehung nichts Anstößiges oder Vertrauliches festzustellen ist, unterliegt die Kundenbeziehung grundsätzlich keinem Vertraulichkeitsgebot.

b) Wie steht es um den Datenschutz?

Die Angabe, wer Vertragspartner ist, stellt ein „personenbezogenes“ Datum dar, das bei juristischen Personen nicht dem Schutz der DS-GVO unterfällt. Bei einer natürlichen Person kommt es darauf an, ob einer Verwendung schutzwürdige Interessen entgegenstehen. Hier gilt es, die Vorgaben der DS-GVO zu beachten.

c) Sollen Leistungsergebnisse präsentiert werden?

Urheberrechtliche Nutzungsrechte werden bei der Präsentation von Leistungsergebnissen relevant. Hier ist zu prüfen, welche Nutzungsrechte bei dem Urheber verblieben sind und ob diese ihm die Befugnis einräumen, seine Leistungsergebnisse zur Eigenwerbung z.B. bei sich auf der Webseite oder anderweitig zu präsentieren.

d) Denken Sie an die wettbewerbsrechtlichen Grenzen!

Eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Referenznennung kommt dann in Betracht, wenn mit dieser in sinnentstellter Weise geworben wird und das zugrundeliegende Auftragsverhältnis unrealistisch wiedergegeben wird. Eine Irreführung kann dann vorliegen, wenn aufgrund der Veröffentlichung der Referenz dem Publikum ein falscher Eindruck vom Umfang der Tätigkeit des Werbenden vermittelt wird.

e) Verhalten Sie sich „redlich“, um keine Marken-, Namens- oder Kennzeichenrechte zu verletzen!

Im Regelfall unterfällt die Nutzung fremder Marken, Namen und Unternehmenszeichen in Referenzen dem markenrechtlichen Schrankenschutz, sofern der Vorbehalt des redlichen Geschäftsverkehrs beachtet wird. Der Name einer Person wird über § 12 BGB in seiner Funktion als Identitätsbezeichnung geschützt und soll eine Verwechslungsgefahr verhindern. Es ist bei einer Referenznennung somit zu beachten, dass für die Besucher der Webseite erkennbar ist, dass es sich bei der Referenznennung nicht um den Namen des Werbenden, sondern eines Dritten, nämlich seines Kunden, handelt.

3. Wie gehen Sie es an?

Wenn Sie mit Referenzen werben möchten, sind Sie auf der sicheren Seite, wenn Sie eine klare vertragliche Vereinbarung mit dem Kunden hierüber treffen. Sofern keine Vereinbarung besteht, müssen Sie im konkreten Fall prüfen, dass keines der oben genannten Rechte verletzt wird.
Marken, Namen und Unternehmenszeichen sollten daher ausdrücklich als Referenzwerbung kenntlich gemacht werden, so dass für den angesprochenen Verkehrskreis erkennbar ist, dass mit diesen nur auf den jeweiligen Kunden hingewiesen wird.
Um eine irreführende Darstellung der geschäftlichen Verhältnisse auszuschließen, sollten Unklarheiten und Übertreibungen vermieden werden und das zugrundeliegende Auftragsverhältnis realistisch wiedergegeben werden.
Prüfen Sie den zugrundeliegenden Vertrag auch dahingehend, ob Sie zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Das gilt natürlich vor allem bei geheimhaltungswürdigen Geschäften oder solchen, die eine gewisse Diskretion verlangen.
Bei urheberrechtlich geschützten Leistungen ist darauf zu achten, dass sich der Urheber, wenn die Nutzungsrechte exklusiv an den Auftraggeber übertragen wurden, die eigene Nutzung zum Zwecke der Eigenwerbung vorbehält.

Rechtsanwältin Jehona Krasniqi
 
 

Stand: 05/2020

Für die Kundenneugewinnung ist es für viele Unternehmen entscheidend, nicht nur die Vorzüge der eigenen Produkte und Dienstleistungen zu präsentieren, sondern auch Referenzen zu veröffentlichen. Schließlich signalisieren Referenzen Erfolg. Sie stehen bei der Akquisition von Neukunden für Erfahrung und Vertrauenswürdigkeit. Aber wann ist eine Referenznennung zulässig?

1. Regeln Sie die Referenznennung direkt im Vertrag!

Zu empfehlen ist, schon im Rahmen der Vertragsgestaltung die Referenznennung in Art und Umfang eindeutig zu regeln. Wurde zu diesem Zeitpunkt an den Wunsch einer Referenznennung nicht gedacht, ist ein sicherer Weg, sich die vorherige ausdrückliche Zustimmung des Vertragspartners – idealer Weise in Textform - zu der konkreten Nutzung einzuholen. Dies ist aber natürlich immer mit etwas Aufwand und im Zweifel (Warte-)Zeit verbunden. Und was, wenn der Kunde der Einfachheit halber ablehnt?

2. Was, wenn es keine vertragliche Regelung gibt?  

Wurde die Referenznennung nicht vertraglich geregelt und möchte man die vorherige Zustimmungseinholung vermeiden, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen der Werbende seine Kunden nennen darf. Hier ist zu prüfen, ob einer derartigen Nutzung im konkreten Fall Rechte des Kunden entgegenstehen, die eine Unzulässigkeit begründen. An Folgendes ist zu denken:

a) Beachten Sie Vertraulichkeit und Geheimhaltungsinteressen!

In vielen Fällen sehen Unternehmensverträge eine Vertraulichkeitsregelung vor, die es zu beachten gilt. Wurde im Einvernehmen der Parteien zu Beginn der Zusammenarbeit eine Pressemitteilung über die Kooperation veröffentlicht, so ist dies ein Indiz, dass die Vertraulichkeitsregelung der reinen Referenznennung (ohne Angaben zum Inhalt der Kooperation) nicht entgegensteht. Wenn eine Vertraulichkeit nicht besonders vereinbart ist oder der Beauftragte keiner Schweigepflicht unterliegt, muss kein Stillschweigen über die Beauftragung gewahrt werden. Solange an der Vertragsbeziehung nichts Anstößiges oder Vertrauliches festzustellen ist, unterliegt die Kundenbeziehung grundsätzlich keinem Vertraulichkeitsgebot.

b) Wie steht es um den Datenschutz?

Die Angabe, wer Vertragspartner ist, stellt ein „personenbezogenes“ Datum dar, das bei juristischen Personen nicht dem Schutz der DS-GVO unterfällt. Bei einer natürlichen Person kommt es darauf an, ob einer Verwendung schutzwürdige Interessen entgegenstehen. Hier gilt es, die Vorgaben der DS-GVO zu beachten.

c) Sollen Leistungsergebnisse präsentiert werden?

Urheberrechtliche Nutzungsrechte werden bei der Präsentation von Leistungsergebnissen relevant. Hier ist zu prüfen, welche Nutzungsrechte bei dem Urheber verblieben sind und ob diese ihm die Befugnis einräumen, seine Leistungsergebnisse zur Eigenwerbung z.B. bei sich auf der Webseite oder anderweitig zu präsentieren.

d) Denken Sie an die wettbewerbsrechtlichen Grenzen!

Eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Referenznennung kommt dann in Betracht, wenn mit dieser in sinnentstellter Weise geworben wird und das zugrundeliegende Auftragsverhältnis unrealistisch wiedergegeben wird. Eine Irreführung kann dann vorliegen, wenn aufgrund der Veröffentlichung der Referenz dem Publikum ein falscher Eindruck vom Umfang der Tätigkeit des Werbenden vermittelt wird.

e) Verhalten Sie sich „redlich“, um keine Marken-, Namens- oder Kennzeichenrechte zu verletzen!

Im Regelfall unterfällt die Nutzung fremder Marken, Namen und Unternehmenszeichen in Referenzen dem markenrechtlichen Schrankenschutz, sofern der Vorbehalt des redlichen Geschäftsverkehrs beachtet wird. Der Name einer Person wird über § 12 BGB in seiner Funktion als Identitätsbezeichnung geschützt und soll eine Verwechslungsgefahr verhindern. Es ist bei einer Referenznennung somit zu beachten, dass für die Besucher der Webseite erkennbar ist, dass es sich bei der Referenznennung nicht um den Namen des Werbenden, sondern eines Dritten, nämlich seines Kunden, handelt.

3. Wie gehen Sie es an?

Wenn Sie mit Referenzen werben möchten, sind Sie auf der sicheren Seite, wenn Sie eine klare vertragliche Vereinbarung mit dem Kunden hierüber treffen. Sofern keine Vereinbarung besteht, müssen Sie im konkreten Fall prüfen, dass keines der oben genannten Rechte verletzt wird.
Marken, Namen und Unternehmenszeichen sollten daher ausdrücklich als Referenzwerbung kenntlich gemacht werden, so dass für den angesprochenen Verkehrskreis erkennbar ist, dass mit diesen nur auf den jeweiligen Kunden hingewiesen wird.
Um eine irreführende Darstellung der geschäftlichen Verhältnisse auszuschließen, sollten Unklarheiten und Übertreibungen vermieden werden und das zugrundeliegende Auftragsverhältnis realistisch wiedergegeben werden.
Prüfen Sie den zugrundeliegenden Vertrag auch dahingehend, ob Sie zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Das gilt natürlich vor allem bei geheimhaltungswürdigen Geschäften oder solchen, die eine gewisse Diskretion verlangen.
Bei urheberrechtlich geschützten Leistungen ist darauf zu achten, dass sich der Urheber, wenn die Nutzungsrechte exklusiv an den Auftraggeber übertragen wurden, die eigene Nutzung zum Zwecke der Eigenwerbung vorbehält.

Rechtsanwältin Jehona Krasniqi
 
 

Stand: 05/2020

01 Apr
2020

Rechtliche Grundlagen im E-Mail-Marketing

Fragen in der Praxis zeigen häufig, dass der Zusammenhang zwischen Wettbewerbsrecht und Datenschutzrecht aus dem Auge verloren geht. Aber nur wenn Sie das Wettbewerbsrecht kennen, verstehen Sie die Anforderungen des Datenschutzrechts.

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24 Mär
2020

Webinare für rechtssicheres E-Mail-Marketing

Die DS-GVO hat die Anforderungen an das E-Mail-Marketing stark verändert. Schnelle und und effektive Wissensvermittlung in 5 Webinaren mit Dr. Jens Eckhardt.

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Die DS-GVO hat die Anforderungen an rechtskonformes E-Mail-Marketing erheblich verändert. Neben Erleichterungen wurde auch erhebliche Verschärfungen eingeführt. Auch DS-GVO-Bußgelder wurden bereits wegen unzulässiger E-Mail-Werbung verhängt – vor allem wegen der Missachtung der ergänzenden datenschutzrechtlichen Pflichten. Nutzen Sie die aus der neuen Gesetzeslage resultierenden Vorteile und meistern Sie die neuen Anforderungen. 

In fünf einzeln oder als Packet buchbaren Webinaren vermittelt Ihnen unser Kollege Dr. Jens Eckhardt, ausgewiesener und erfahrener Experte im Datenschutz und Marketingrecht, innerhalb von jeweils 90 Minuten einen Überblick über alle wichtigen Grundlagen und Anforderungen, die Sie als Unternehmer kennen und beachten müssen. Neben der Vermittlung praxisbezogener Beispiele und konkreter Handlungsvorschlägen können Ihre individuellen Fragen live beantwortet werden.

Folgende Themen sind Gegenstand der Veranstaltungsreihe:

„Recht 1: Die Grundlagen des E-Mail-Marketings“ am 03. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

„Recht 2: Die Einwilligung im E-Mail-Marketing“ am 09. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

„Recht 3: Werbung ohne Einwilligung?“ am 16. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung 

 

„Recht 4: ePrivacy und Optimierung des Marketing“ am 23. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

 „Recht 5: Auskunfts- und Löschungsverlangen“ am 30. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

 

 

Die DS-GVO hat die Anforderungen an rechtskonformes E-Mail-Marketing erheblich verändert. Neben Erleichterungen wurde auch erhebliche Verschärfungen eingeführt. Auch DS-GVO-Bußgelder wurden bereits wegen unzulässiger E-Mail-Werbung verhängt – vor allem wegen der Missachtung der ergänzenden datenschutzrechtlichen Pflichten. Nutzen Sie die aus der neuen Gesetzeslage resultierenden Vorteile und meistern Sie die neuen Anforderungen. 

In fünf einzeln oder als Packet buchbaren Webinaren vermittelt Ihnen unser Kollege Dr. Jens Eckhardt, ausgewiesener und erfahrener Experte im Datenschutz und Marketingrecht, innerhalb von jeweils 90 Minuten einen Überblick über alle wichtigen Grundlagen und Anforderungen, die Sie als Unternehmer kennen und beachten müssen. Neben der Vermittlung praxisbezogener Beispiele und konkreter Handlungsvorschlägen können Ihre individuellen Fragen live beantwortet werden.

Folgende Themen sind Gegenstand der Veranstaltungsreihe:

„Recht 1: Die Grundlagen des E-Mail-Marketings“ am 03. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

„Recht 2: Die Einwilligung im E-Mail-Marketing“ am 09. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

„Recht 3: Werbung ohne Einwilligung?“ am 16. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung 

 

„Recht 4: ePrivacy und Optimierung des Marketing“ am 23. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

 „Recht 5: Auskunfts- und Löschungsverlangen“ am 30. April 2020, 10 Uhr

weitere Details und Anmeldung

 

 

 

01 Apr
2019

Unternehmensseiten in sozialen Netzwerken – was dabei zu beachten ist (Teil 1)

Zu Marketingzwecken nutzen viele Unternehmen – neben anderen sozialen oder beruflichen Netzwerken – die Plattform LinkedIn.

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Zu Marketingzwecken nutzen viele Unternehmen – neben anderen sozialen oder beruflichen Netzwerken – die Plattform LinkedIn. Das Karrierenetzwerk ist weit verbreitet und bietet unter anderem die Möglichkeit, das eigene Unternehmen darzustellen und so dessen Bekanntheit zu steigern sowie Geschäftskontakte zu knüpfen. Dazu können auf der LinkedIn-Plattform Unternehmensseiten für den eigenen LinkedIn-Auftritt erstellt werden (sogenannte Landing Pages). Was dabei oft nicht beachtet wird: Auch Unternehmensseiten innerhalb solcher Netzwerke müssen ein eigenes Impressum aufweisen. Doch welche Anforderungen sind bei der Angabe eines Impressums zu beachten und wie kann dieses in die eigene Landing Page eingefügt werden?

Impressumspflicht

Unternehmensseiten unterliegen nach allgemeiner Auffassung und der ständigen Rechtsprechung regelmäßig der Pflicht zur Anbieterkennzeichnung – also der Pflicht, ein Impressum gemäß § 5 Telemediengesetz (TMG) bereitzuhalten. Denn die nicht nur gelegentliche Darstellung von Informationsinhalten im Rahmen eines gewerblichen Auftritts auf solchen Plattformen führt dazu, dass diese Seiten als eigenständige Dienste einzuordnen sind und eine eigene Anbieterkennzeichnung erfordern. Jedoch sehen diese Seiten, deren Aufbau und Gestaltung üblicherweise von den Plattformen vorgegeben wird, unter den vorgefertigten Kategorien regelmäßig keinen gesonderten Raum für ein eigenes Impressum vor. Eine Ausnahme bildet hier zurzeit nur die XING-Plattform, die die Angabe eines Impressums empfiehlt und zumindest für Privatprofile einen entsprechenden Button eingerichtet hat.

Rechtliche Anforderungen

Ein Impressum muss zunächst die in § 5 TMG zwingend vorgesehenen Informationen bereithalten. Daneben können, je nach Inhalt, auch weitere Vorschriften zu beachten sein. Zudem muss das Impressum nicht nur leicht erkennbar und ständig verfügbar, sondern auch „unmittelbar erreichbar“ sein. Hierbei ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur sogenannten „2-Klick-Regelung“ zu beachten. Das bedeutet, dass das Impressum von jeder einzelnen (Unter-) Seite aus mit nicht mehr als zwei Mausklicks erreicht werden kann. Dabei ist weithin anerkannt, dass das Impressum selbst nicht auf derselben Internetseite und unter der gleichen Domain (beispielsweise innerhalb desselben Portals) bereitgehalten werden muss, sondern mittels eines Links auf eine externe Impressumsseite – beispielsweise der eigenen Homepage – geführt werden kann. Hierfür fordert die Rechtsprechung, dass für die nutzenden Personen stets erkennbar sein muss, dass der betreffende Link zum Impressum führt und dieses – neben der eigenen Homepage – auch für die Unternehmensseite des jeweiligen Netzwerks gilt. Insofern ist eine Klarstellung durch eine entsprechende Bezeichnung oder einen Hinweis zu empfehlen.

Ausgestaltung in der Praxis

Das heißt im Klartext: Die Pflichtangaben des Impressums können idealerweise unmittelbar auf der Unternehmensseite des Netzwerks vollständig ausgeschrieben werden. Alternativ kann dort ein Link entweder zur Impressumsseite der eigenen Homepage oder zur Hauptseite dieser Homepage bereitgehalten werden – jedenfalls solange das Impressum letztendlich mit maximal zwei Klicks erreicht werden kann und für die nutzenden Personen auch erkennbar ist, dass auf diesem Wege das Impressum erreicht wird.

Das zeigt im Ergebnis, dass der Nutzung von Unternehmensseiten in sozialen oder beruflichen Netzwerken – jedenfalls in dieser Hinsicht – keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen. Jedoch sollte nicht vergessen werden, dass hierfür – wie für alle anderen kommerziell motivierten Internetseiten auch – die gesetzlichen Pflichten zur Anbieterkennzeichnung zu beachten sind.

Rechtsanwältin Johanna Mäkert, LL.M. (Bukarest)

dmp@derra-b.de

Stand: 04/2019

Zu Marketingzwecken nutzen viele Unternehmen – neben anderen sozialen oder beruflichen Netzwerken – die Plattform LinkedIn. Das Karrierenetzwerk ist weit verbreitet und bietet unter anderem die Möglichkeit, das eigene Unternehmen darzustellen und so dessen Bekanntheit zu steigern sowie Geschäftskontakte zu knüpfen. Dazu können auf der LinkedIn-Plattform Unternehmensseiten für den eigenen LinkedIn-Auftritt erstellt werden (sogenannte Landing Pages). Was dabei oft nicht beachtet wird: Auch Unternehmensseiten innerhalb solcher Netzwerke müssen ein eigenes Impressum aufweisen. Doch welche Anforderungen sind bei der Angabe eines Impressums zu beachten und wie kann dieses in die eigene Landing Page eingefügt werden?

Impressumspflicht

Unternehmensseiten unterliegen nach allgemeiner Auffassung und der ständigen Rechtsprechung regelmäßig der Pflicht zur Anbieterkennzeichnung – also der Pflicht, ein Impressum gemäß § 5 Telemediengesetz (TMG) bereitzuhalten. Denn die nicht nur gelegentliche Darstellung von Informationsinhalten im Rahmen eines gewerblichen Auftritts auf solchen Plattformen führt dazu, dass diese Seiten als eigenständige Dienste einzuordnen sind und eine eigene Anbieterkennzeichnung erfordern. Jedoch sehen diese Seiten, deren Aufbau und Gestaltung üblicherweise von den Plattformen vorgegeben wird, unter den vorgefertigten Kategorien regelmäßig keinen gesonderten Raum für ein eigenes Impressum vor. Eine Ausnahme bildet hier zurzeit nur die XING-Plattform, die die Angabe eines Impressums empfiehlt und zumindest für Privatprofile einen entsprechenden Button eingerichtet hat.

Rechtliche Anforderungen

Ein Impressum muss zunächst die in § 5 TMG zwingend vorgesehenen Informationen bereithalten. Daneben können, je nach Inhalt, auch weitere Vorschriften zu beachten sein. Zudem muss das Impressum nicht nur leicht erkennbar und ständig verfügbar, sondern auch „unmittelbar erreichbar“ sein. Hierbei ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur sogenannten „2-Klick-Regelung“ zu beachten. Das bedeutet, dass das Impressum von jeder einzelnen (Unter-) Seite aus mit nicht mehr als zwei Mausklicks erreicht werden kann. Dabei ist weithin anerkannt, dass das Impressum selbst nicht auf derselben Internetseite und unter der gleichen Domain (beispielsweise innerhalb desselben Portals) bereitgehalten werden muss, sondern mittels eines Links auf eine externe Impressumsseite – beispielsweise der eigenen Homepage – geführt werden kann. Hierfür fordert die Rechtsprechung, dass für die nutzenden Personen stets erkennbar sein muss, dass der betreffende Link zum Impressum führt und dieses – neben der eigenen Homepage – auch für die Unternehmensseite des jeweiligen Netzwerks gilt. Insofern ist eine Klarstellung durch eine entsprechende Bezeichnung oder einen Hinweis zu empfehlen.

Ausgestaltung in der Praxis

Das heißt im Klartext: Die Pflichtangaben des Impressums können idealerweise unmittelbar auf der Unternehmensseite des Netzwerks vollständig ausgeschrieben werden. Alternativ kann dort ein Link entweder zur Impressumsseite der eigenen Homepage oder zur Hauptseite dieser Homepage bereitgehalten werden – jedenfalls solange das Impressum letztendlich mit maximal zwei Klicks erreicht werden kann und für die nutzenden Personen auch erkennbar ist, dass auf diesem Wege das Impressum erreicht wird.

Das zeigt im Ergebnis, dass der Nutzung von Unternehmensseiten in sozialen oder beruflichen Netzwerken – jedenfalls in dieser Hinsicht – keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen. Jedoch sollte nicht vergessen werden, dass hierfür – wie für alle anderen kommerziell motivierten Internetseiten auch – die gesetzlichen Pflichten zur Anbieterkennzeichnung zu beachten sind.

Rechtsanwältin Johanna Mäkert, LL.M. (Bukarest)

dmp@derra-b.de

Stand: 04/2019

14 Jan
2019

DSGVO: Haben Werbe-Einwilligungen ein Verfallsdatum?

Wie lange dürfen Daten für Direktwerbung verwendet werden? Für Datenschützer verfällt eine Werbe-Einwilligung nicht bei regelmäßiger Verwendung.

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Wie lange dürfen Daten für Direktwerbung verwendet werden? Für Datenschützer verfällt eine Werbe-Einwilligung nicht bei regelmäßiger Verwendung. Erfahren Sie mehr zu diesem Thema im Beitrag von unserem Kollegen Dr. Jens Eckhardt.

Wie lange dürfen Daten für Direktwerbung verwendet werden? Für Datenschützer verfällt eine Werbe-Einwilligung nicht bei regelmäßiger Verwendung. Erfahren Sie mehr zu diesem Thema im Beitrag von unserem Kollegen Dr. Jens Eckhardt.

17 Dez
2018

Datenschutz-Orientierungshilfe Direktwerbung

Seit über einem halben Jahr ist die DSGVO in Kraft. Die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden haben im November 2018 eine Orientierungshilfe zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung veröffentlicht.

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12 Nov
2018

Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung als Wettbewerbsverstoß

Die Frage, ob Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung gleichzeitig eine Wettbewerbsverletzung darstellen und als solche verfolgt werden können, wird kontrovers diskutiert.

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Die Frage, ob Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung gleichzeitig eine Wettbewerbsverletzung darstellen und als solche verfolgt werden können, wird kontrovers diskutiert. Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom 25.10.2018, 3 U 66/17) weist jedoch neue Tendenzen auf. 

Nach Auffassung des OLG Hamburg  können Verstöße gegen die Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) abmahnfähige Wettbewerbsverletzungen darstellen und somit gemäß den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) von Mitbewerbern gerichtlich verfolgt werden. Das OLG Hamburg präzisierte jedoch, dass im Rahmen der Prüfung stets festzustellen ist, ob die von der DS-GVO gezogenen Grenzen jedenfalls auch den Schutz des Marktverhaltens bezweckten.

Klagebefugnis des Mitbewerbers

In seiner ausführlichen Begründung  bejaht das Gericht eine Klagebefugnis nach UWG sowohl in Bezug auf die Datenschutz-Richtlinie (DS-RL) als auch in Bezug auf die DS-GVO. In dem Urteil heißt es hierzu:

Die DS-RL enthält erkennbar kein abschließendes Sanktionssystem, das einer zivilrechtlich begründeten Verfolgung von Verletzungen der Datenschutzvorschriften durch Mitbewerber nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG entgegenstünde. Trotz der mit der Richtlinie beabsichtigten Vollharmonisierung [...] ist mit der Richtlinie kein abschließendes Rechtsbehelfssystem festgelegt worden […]

Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DS-GVO klagebefugt. Der Senat ist […] nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

Das OLG Hamburg argumentiert, dass die Sanktionsregelungen in der DS-GVO keinen abschließenden Charakter in Bezug auf die Rechtsdurchsetzung durch andere hat. Das Gesetz schließt nach Auffassung des Gerichts die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen“, deren Daten verarbeitet werden, nicht aus. Es geht davon aus, dass die DS-GVO nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht und wegen anderweitiger, in der DS-GVO selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.

Zum gleichen Ergebnis, indes ohne Begründung, kam bereits das Landgericht Würzburg in seinem Beschluss vom 13.09.2018 (11 O 1741/18).

Hingegen hatte das Landgericht Bochum in seinem Urteil vom 07.08.2018 (I-12 O 85/18) keine Wettbewerbsverletzung bei Verstößen gegen Vorschriften der DS-GVO angenommen. Das Gericht ging vielmehr davon aus, dass die DS-GVO in den Artt. 77 bis 84 DS-GVO eine die Ansprüche von Mitbewerbern ausschließende, abschließende Regelung enthält, weil sie den anspruchsberechtigten Personenkreis bestimmt und daraus zu schließen ist, dass der Unionsgesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte. 

DS-GVO-Norm muss marktverhaltensregelnd nach § 3a UWG sein

Das OLG Hamburg stellte in seinem Urteil - neben der grundsätzlichen Befugnis zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche durch Mitbewerber bei Verstößen gegen die Vorschriften der DS-GVO – auch fest, dass Datenschutzverstöße nicht immer zu einem Entstehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs führen. Es kommt nach Auffassung der Richter darauf an, dass die in Rede stehende, datenschutzrechtliche Norm eine marktverhaltensregelnde Norm im Sinne des § 3a UWG ist. Dies sei stets im Einzelfall zu prüfen.

Im konkreten Fall verstieß die Handlung der Beklagten zwar gegen § 28 Abs. 7 BDSG a.F. Bei der Norm handelte es sich jedoch nicht um marktverhaltensregelnde Normen im Sinne des § 3a UWG, sodass der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zustand.

Kurzum

Durch das Urteil des OLG Hamburg steigt das Risiko für Unternehmen von Mitbewerbern wegen Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung abgemahnt zu werden. Allerdings ist zu konstatieren, dass die – auch weiterhin hoch umstrittene – Frage der Klagebefugnis noch einer abschließenden, höchstrichterlichen Klärung bedarf.

 

Autoren:

Rechtsanwalt Nils Steffen    

dmp@derra-ul.de

                                       

Rechtsanwalt Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

 

Stand: 11/2018

Die Frage, ob Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung gleichzeitig eine Wettbewerbsverletzung darstellen und als solche verfolgt werden können, wird kontrovers diskutiert. Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom 25.10.2018, 3 U 66/17) weist jedoch neue Tendenzen auf. 

Nach Auffassung des OLG Hamburg  können Verstöße gegen die Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) abmahnfähige Wettbewerbsverletzungen darstellen und somit gemäß den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) von Mitbewerbern gerichtlich verfolgt werden. Das OLG Hamburg präzisierte jedoch, dass im Rahmen der Prüfung stets festzustellen ist, ob die von der DS-GVO gezogenen Grenzen jedenfalls auch den Schutz des Marktverhaltens bezweckten.

Klagebefugnis des Mitbewerbers

In seiner ausführlichen Begründung  bejaht das Gericht eine Klagebefugnis nach UWG sowohl in Bezug auf die Datenschutz-Richtlinie (DS-RL) als auch in Bezug auf die DS-GVO. In dem Urteil heißt es hierzu:

Die DS-RL enthält erkennbar kein abschließendes Sanktionssystem, das einer zivilrechtlich begründeten Verfolgung von Verletzungen der Datenschutzvorschriften durch Mitbewerber nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG entgegenstünde. Trotz der mit der Richtlinie beabsichtigten Vollharmonisierung [...] ist mit der Richtlinie kein abschließendes Rechtsbehelfssystem festgelegt worden […]

Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DS-GVO klagebefugt. Der Senat ist […] nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

Das OLG Hamburg argumentiert, dass die Sanktionsregelungen in der DS-GVO keinen abschließenden Charakter in Bezug auf die Rechtsdurchsetzung durch andere hat. Das Gesetz schließt nach Auffassung des Gerichts die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen“, deren Daten verarbeitet werden, nicht aus. Es geht davon aus, dass die DS-GVO nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht und wegen anderweitiger, in der DS-GVO selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.

Zum gleichen Ergebnis, indes ohne Begründung, kam bereits das Landgericht Würzburg in seinem Beschluss vom 13.09.2018 (11 O 1741/18).

Hingegen hatte das Landgericht Bochum in seinem Urteil vom 07.08.2018 (I-12 O 85/18) keine Wettbewerbsverletzung bei Verstößen gegen Vorschriften der DS-GVO angenommen. Das Gericht ging vielmehr davon aus, dass die DS-GVO in den Artt. 77 bis 84 DS-GVO eine die Ansprüche von Mitbewerbern ausschließende, abschließende Regelung enthält, weil sie den anspruchsberechtigten Personenkreis bestimmt und daraus zu schließen ist, dass der Unionsgesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte. 

DS-GVO-Norm muss marktverhaltensregelnd nach § 3a UWG sein

Das OLG Hamburg stellte in seinem Urteil - neben der grundsätzlichen Befugnis zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche durch Mitbewerber bei Verstößen gegen die Vorschriften der DS-GVO – auch fest, dass Datenschutzverstöße nicht immer zu einem Entstehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs führen. Es kommt nach Auffassung der Richter darauf an, dass die in Rede stehende, datenschutzrechtliche Norm eine marktverhaltensregelnde Norm im Sinne des § 3a UWG ist. Dies sei stets im Einzelfall zu prüfen.

Im konkreten Fall verstieß die Handlung der Beklagten zwar gegen § 28 Abs. 7 BDSG a.F. Bei der Norm handelte es sich jedoch nicht um marktverhaltensregelnde Normen im Sinne des § 3a UWG, sodass der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zustand.

Kurzum

Durch das Urteil des OLG Hamburg steigt das Risiko für Unternehmen von Mitbewerbern wegen Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung abgemahnt zu werden. Allerdings ist zu konstatieren, dass die – auch weiterhin hoch umstrittene – Frage der Klagebefugnis noch einer abschließenden, höchstrichterlichen Klärung bedarf.

 

Autoren:

Rechtsanwalt Nils Steffen    

dmp@derra-ul.de

                                       

Rechtsanwalt Dr. Jens Eckhardt

dmp@derra-d.de

 

Stand: 11/2018

04 Sep
2018

DSGVO-Mythos „Berechtigtes Interesse genügt“

Im E-Mail Marketing hält sich im Zusammenhang mit der DSGVO der Mythos „Berechtigtes Interesse genügt“. Nötig ist eine differenzierte Betrachtung.

mehr lesen

Veranstaltungen

25 Jun
2020

Neue BGH-Entscheidung zur Cookie-Einwilligung

Analyse des Nutzerverhaltens auf Webseiten: Was ändert sich nach dem 28. Mai 2020?

Referent:
Dr. Jens Eckhardt

Ort:
Live-Webinar 10:00-12:00 Uhr

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